两岸一物二卖防范措施之比较

台湾花莲地方法院法官兼庭长 汤文章

  “一物二卖”过去发生现在发生，到底怎么避免，这个涉及多层次的问题。

  大陆的物权变动是采用债权形式主义的物权变动，台湾基本上是物权形式主义变动，这两个根本的结论都是一样的，在还没有交易和登记之前都有可能会产生“一物二卖”的问题。世界各国对第一个买受人的保护措施，可以办理预告登记。另外一个就是期待权，基本上买受人在没有取得真正的物权之前能产生一个权利。

  在债权意思主义下第二买受人要怎么保护。理论上有两种学派，日本有十几种学说，我比较注重两种，一个是公信力说，还有不完全物权变动说。还有一学者说不应该看所谓形式上交易登记，而应该看受让人和第三人之间有没有过失。第二种见解说取得之前还没有完整的物权，取得了之后才有物权的完整性。

  日本学派里有所谓的背信的恶意者，如果第二个买受者跟第一个买受者是密切的关系，或者是继受人或者是什么代表人，或者根本就是处理第一个买卖契约之间的受任人，这样基本上会被认为是背信的恶意者，不受保障，对二手买卖应该是适用的。

  我觉得原则上还是保护第一买受人，不管是债权形式主义还是物权形式主义，还是保护第一买受人。