因循先例原则为橘为枳之

——取决于司法实践而非规则

东吴大学法研所兼任教授 李念祖

  英美法核心习惯或者一个传统是因循先例原则，在台湾追求法治的路上，其实也有很多经验。

  在座苏永钦曾经说过这样一句话，我非常信服，司法公信力关键取决于司法的一致性。一个很有名的法官说过，如果诉讼当事人要对司法公正产生信心，那遵循先例必须是原则而非例外。司法的一致性代表了司法的可预测性。苏永钦教授这个论据跟法官的说法是完全一致的。

  英美法系在传播过程中就实践遵循先例，但大陆法系会把重点放在规则的形成、放在法典的形成。这里头对于同一个问题会产生出不同的假设跟方法。什么问题？就是一个法律写出来是一个抽象的规则，但碰到个案的时候，每个个案的法官都必须把抽象的法律适用在个案。一个会出现的现象是类似个案由不同法官判的时候，可能会对法律形成不同的理解。因为任何一个法律出来，甲说、乙说、丙说，学者之间很容易有不同看法，法官就会有不同的判决，司法公信力就会受到挑战。

  但英美法系和大陆法系在我个人浅见看来产生了前提假设的不同，英美法系假设法官互相判决不一致，是常态，但大陆法系假设法典如果写得好，法官应该不会判决不一致。所以判决不一致是异态，只要解决异态的问题就好。而且接下去假设异态产生的愿意是规则不一致，所以会去检讨规则。仍然认为有了规则以后判决就会一致。可是英美法系知道判决不一致是常态，因此走的方法是司法解决的方法，期待法官要在实践中去遵循先例。

  但是遵循先例中间会有一个很大的难题出现，就是先例有可能会冲突。因此英美法系原则上遵循先例，但在两种情形下不遵循，一种情形是这个案子跟前面的案子事实不一样，这叫区别。另外一种情形是认为前面判错了，不采区别的方式，为了个案公平正义的要求。不遵循先例、区别先例或者推翻先例法官都会直接交代理由。也就是说，英美法系这个因循先例原则同时在两者之间做取舍，一个是要维持司法的公信力，可预测性；但另外认为先例有错或者先例已经陈旧的时候，他勇于改变先例，来维持司法正义的公信力。

  难处在于要求所有的法官都要能够自己自发地自觉地形成这样的能力跟习惯，因为司法的判决是必须尊重每个法官自己的决定，这个通常叫作司法独立。因此，司法独立不是靠规则可以追溯的，因为司法本来就是要独立的，唯一的方法是产生自觉，认为公信力重要，所以会认为遵循先例是有价值的，如果这个遵循先例是符合个案正义要求的话。