PPP模式的法律风险及其化解对策

朱树英

全国律协建设工程与房地产专业委员会主任，上海市建纬律师事务所主任、合伙人

  由于我国目前关于PPP模式的立法层级不高，多为各部委的行政规章，且各主管部门的规定不尽一致，法律依据存在缺陷；又由于PPP项目投资巨大，一旦发生争议就会酿成标的巨大的诉讼案件。在这样的法律背景下，PPP模式最大的法律风险表现在两方面，一是政府提供的土地不合规；二是投资人的资金不到位。

　　由于政府与社会资本合作项目建设的投融资模式的特殊性，政府的土地合规、按时“注入”能够确保模式的合法性以及政府建设项目的按期完成；投资资金保证落到实处且项目实施过程中已落实的资金不被挪作他用，能够确保履行建设合同的顺利进行，并确保不致引起工程款及农民工工资拖欠。以切实有效的合同框架设计和切实可行的合同条款内容预防PPP模式上述两类法律风险，是我们法律人今天在PPP模式刚刚兴起讨论其法律风险时就必须引起高度重视的法律问题。

　　PPP模式既然是政府和社会资本就公共基础设施为主的一种公私合作的投融资模式，社会资本主要解决项目投资、建设的投融资，而政府主要解决的则是土地的合法、合规“注入”，这是PPP模式获得成功的前提和必须。

　　目前各部门推出的有关PPP模式的文件都提出投融资按时到位的原则要求。国务院和行业主管部门连续推出最新规定都涉及到建设单位的工程款支付担保和承包商的履约担保问题，毫无疑问，这些规定在PPP模式中更应该完全推行，当事人更应该坚持执行。

　　我们现在讨论的PPP模式不仅会在国内众多项目中运用，而且在跨国投资的“一带一路”项目中也会被采纳。如果这些项目的合同管理制度设计不与国际接轨，不切实解决投资资金的真正落到实处，今后在PPP模式和“一带一路”项目中也像国内其他工程项目出现大量拖欠工程款的话，那将会严重影响我国政府以及在国际工程承包市场的信誉，将会严重影响我国“一带一路”战略的顺利实施。

　　因此，在各种各样的PPP模式中不论投资人采取何种投融资模式，凡与承包商签订工程合同的建设单位即业主，均必须办理有价款支付能力的银行或者担保机构的工程款支付担保手续，如果发生拖欠工程预付款、进度款或者结算款包括保修金的，一律由担保机构代为支付；凡是合同实施工程款支付担保制度的承包商，收取各种款项都必须出具履约担保，并且同时办理对农民工工资的支付担保手续。这两项对等的合同管理制度正是国际工程承包通行的基本管理制度。

　　为此，特建议PPP模式的各有关主管部门根据国务院的要求及时出台专门规定；制定或修订有关合同的示范文本和相应条款；银行及担保机构主管部门应及时出台管制银行或担保机构的相应规定；PPP模式的各方当事人对此项制度的实施须形成共识并完善实务操作制度，在国内外的PPP模式中广为宣传，广为推行，形成与国际接轨的中国工程担保法律制度。

　　中国法学会结合国家最新的重大发展战略，近期连续展开对PPP模式的法律研究，是一项非常有价值的法律实务操作的重要研究工作。按中国法学会的要求，我们将进一步加强各类PPP模式的实务研究，积极参与中国法学会相关实务研究工作。