“执行上级命令”不是免罪金牌

　　据《法制晚报》报道，今年9月，河南周口市中级法院审理了国内首例地方官员因执行违法的“会议纪要”而被追究刑事责任的案件。这为某些有意迎合上级领导心思而执行其违法命令者敲响了警钟：“唯上”不“唯法”，可能要付出惨痛代价。

　　据媒体报道，河南永城市城乡规划服务中心原主任夏某某和原用地规划股股长刘某某，明知开发商违法加建，却因开发商手持市委市政府的“会议纪要”，仍给加建楼层办理了建设工程规划许可证。今年７月19日，河南沈丘县法院认定，夏某某、刘某某身构成滥用职权罪。一审判决后，夏某某不服，以自己“是在执行职务，主观上没有滥用职权的故意”为由上诉，请求改判无罪。周口市中级法院经审理认为，夏某某作为规划单位的主要领导，应知悉办理建筑工程规划许可证的条件、程序等相关规定。但在此情况下，夏某某仍按照“会议纪要”对违法建筑重新办理建筑工程规划许可证，其行为应属于滥用职权。

　　夏某某上诉的理由之一系“自己是在执行职务”，这在刑法理论中被称为“法令行为”。所谓“法令行为”，是指基于成文法律、法令、法规的规定和上级命令，作为行使权利或承担义务所实施的行为。由于有的“法令行为”从形式上看，与某些犯罪的客观行为具有相似之处，所以刑法理论中将“法令行为”作为排除某些行为的违法性的一项理由。但如果明知上级命令是违法的或者所依据的法律是恶法而执行，并不能排除其行为的违法性。

　　“二战”后对轴心国重要战犯追究刑事责任的著名的纽伦堡审判确立了一项被称之为“纽伦堡第四原则”的基本准则：任何人在能够作出道德选择的情况下，服从政府命令不能成为其豁免国际法责任的理由。即“我只是服从上级命令”不能成为有效的抗辩理由。在该案中，夏某某明知我国《建设用地容积率管理办法》专门针对“会议纪要”做了禁止性规定（“不得以政府‘会议纪要’等形式代替规定程序调整容积率”），却仍执行违法的“会议纪要”，显然难以排除其行为违法性。

　　党的十九大报告首次明确提出：“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”。所谓“合宪性审查”，就是依据宪法对宪法以下的法律文件是否符合宪法进行审查。合宪性审查是宪法监督的重要方式，对维护国家法制统一、规范和约束公权力、保障公民权利具有重要意义。正式的法律文件尚且要接受合宪性审查，“会议纪要”没有理由置身于合法性审查之外。

　　目前，该案已尘埃落定，其正面意义不容低估。但是，如果仅停留在追究直接执行者责任层面，不对“会议纪要”背后的炮制者进行法律制裁，恐怕很难从根源上杜绝此类潜规则产物的存在。况且，大部分基层公务员的职位、待遇、升迁常常取决于其上级，期待他们坚决抵制违法的“会议纪要”，就人情而论，显然有些强人所难。因此，不追究“会议纪要”背后的炮制者，恐难杜绝此类想象存在。

　　（作者系法学博士，华南农业大学法学院讲师）