企业民间融资的法治保障

李有星

浙江大学光华法学院教授，浙江省金融法学研究会会长

　　企业融资有正规金融渠道融资和民间融资之分。在约70%的中小微企业生产经营资金通过民间融资完成的国情下，关注企业民间融资市场的开放和治理法治化保障，十分重要。企业民间融资的法治保障着重以下几个方面论述：

　　一、树立企业民间融资合法论，纠正民间融资非法论。

　　民间融资是正规金融渠道融资的合理、有益补充，是特定阶段社会经济形态的基本现象。需积极有效引导企业民间融资服务实体、服务三农、服务小微，做到小额、分散、确定的融资常态。民间融资本身是中性概念，企业民间融资也不必然就是非法集资、非法经营和非法证券活动。在理论上、意识上要承认民间融资的合法地位，并通过法治方式规范、发展民间融资。需要通过程序上和实体上的规则，合理缩小企业民间融资的“非法论”范畴，扩大企业民间融资的合法范围和合法程序。

　　二、地方政府有效担当民间融资市场治理，纠正唯“刑事”论。

　　中央金融与地方金融是客观存在的，中央金融关乎国家金融安全、系统性风险，属于中央政府调用的基础资源。而地方金融属于局部的、区域性金融，是地方政府经济建设和社会发展的有效血液，也是地方政府调用的资源之一。

　　中央金融与地方金融的合理划分，并在管理和责任承担、风险处置上做出合理安排是必要的。地方政府应承担起对企业民间融资市场的监管责任，在市场准入、信息披露、市场监测、风险预防、日常监督检查、违规认定与处理、风险处置、监管协调等方面，承担起对民间融资市场的属地管理职责。在企业民间融资还处于法律地位比较低微的情况下，大量的民间融资行为处于法律边界不清晰、合法与不合法不清晰、可上可下的规则很灵活，政府管理处于无法可依的状态。因此，企业民间融资过度的自由与民间融资刑事处理过度的严格并存。现实中，企业民间融资领域最多的罪是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪等。必须反思为啥会有这么多人犯这种罪，是不是不良制度批量制造犯罪。民间融资阶段无人管理、一步到位就死刑的“吴英案件”就是例子，缺乏政府的过程管理，末端的非法集资资产处置也会十分困难。

　　三、创新构建和修改完善民间融资市场治理的法律制度。

　　企业民间融资方面需要构建的法律制度有很多，其中抑制企业民间融资最强的是《证券法》《商业银行法》，国务院的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998第247号，简称《办法》）等亟须修改完善。其中，《办法》中有关人民银行的权力应该进一步明确，有些职能已经不属于人民银行的应当修正，否则容易抑制企业民间融资的范畴。《证券法》仅将证券限定在公司股票、公司债券领域，使证券法本应调整所有企业融资行为的功能丢失，没有规定豁免证券、小额发行融资、私募发行融资、公众集资等制度。

　　我们认为，应该给地方政府管理民间融资预留空间，给地方金融市场主体进入市场预留空间。建立起双层的市场准入牌照制度，地方政府核定颁发地方金融牌照（或类似功能的标准制），将中央政府、监管机构难作为而定性为“非法”的融资行为，交由地方属地管理，按照违法处理而不是“非法”处理。只有明晰有违法规则、边界，才会给企业民间融资者带来安全预期。“非法”“变相”等处理规则需要很好反思。如互联网融资类，可以大胆放给地方政府监管。

　　四、鼓励民间融资的地方立法先行，构建地方金融监管规则。

　　正规金融制度立法在中央，民间融资立法应首先在地方。开展地方金融监管立法，可以最大程度防范区域金融风险，维护地方金融安全；减少金融欺诈，保护地方金融消费者权益；培育健康发达的地方金融产业，支持实体经济的发展。

　　有必要明确企业民间融资、地方金融监督管理等不属于国家金融基本制度范畴，而是中央、地方共享的制度领域，地方立法不得同国家立法制度矛盾即可。各省应充分利用地方人大的立法资源优势，优先解决企业民间融资领域的法律制度不足问题，提供更多有效的地方性法规。

　　五、处理好企业民间融资监管协调问题。

　　完善地方金融的监管，需要强化中央与地方金融监管主体之间，地方各监管主体之间的协调机制。在地方金融立法中体现如下四项协调机制：一是建立省金融办与“一行三会”总部及其驻浙机构的日常工作协调机制、紧急协调磋商机制，对突发金融风险事件，规定启动程序或响应机制，明确责任部门和人员；二是建立省金融信息共享平台，制定合理的共享机制或程序，明确金融信息数据的传递单位、时间、报送口径和范围、保密要求等事宜；三是建立现场检查和非现场检查的协调机制，避免检查重复或检查空白，提高工作效能；四是地方金融主管机关与政府工商、公安、商务、财政、法院等之间的执法协调机制。另外要充分发挥民间金融的自律组织、行业协会的建设，发挥市场主体的自律功能。