浅谈《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》中的算法规制

算法垄断协议规制面临的挑战及其应对

　　近日，国家市场监督管理总局公布《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）公开征求意见。这是继6月24日公布新修改的《中华人民共和国反垄断法》对算法垄断行为作出原则性规定后的又一重要举措。

　　《征求意见稿》有3个条文涉及算法问题。其中，第五条规定协议或者决定可以是书面、口头、算法等形式；第七条禁止经营者利用数据、算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本规定禁止的垄断协议；第八条禁止具有竞争关系的经营者约定采用据以计算价格的标准公式、算法、平台规则等。条文内容虽不多，但意义重大。

　　《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》将算法垄断协议纳入其他协同行为范畴，而《征求意见稿》则规定算法垄断协议表现为协议或者决定。笔者认为，算法垄断协议可能表现为协议或者决定，但更多的时候表现为其他协同行为，建议修改《征求意见稿》第五条，避免让人产生算法垄断协议只可能表现为协议或者决定的错误认识。由于《征求意见稿》只在横向垄断协议中规定了算法行为方式，建议纵向垄断协议、轴辐类垄断协议中新增算法的行为方式，健全算法垄断协议的规制规则。

　　算法垄断协议作为一种新型的垄断行为，具有新颖性、技术性、复杂性和隐蔽性。近年来，随着科学技术的发展，垄断场景已切换到无人值守的数据中心。作为一种自动化决策技术，算法既可能是“天使”，也可能是“魔鬼”。对于经营者利用算法实施的市场竞争行为，我们需要秉持理性的态度，规制不足和规制过度都不是对待算法垄断协议的正确态度。因此，在规制算法垄断协议时，需要兼顾效率与公平、自由与秩序价值，既要考虑到算法技术对经济运行效率作出的贡献以及经营者开发算法和利用算法技术从事经营活动的自由，也要对算法垄断协议进行有效规制，视具体情况运用本身违法原则或者合理原则进行违法性认定，确保实质公平与市场秩序价值的实现。

　　根据垄断协议的构成要件，经营者通过意思联络取得意思表示一致的结果是认定垄断协议的意思要件。如果经营者不存在主观上的意思联络，仅仅是在某一经营者采取一定的市场行动后，根据自己的独立判断实施追随行为，该“有意识的平行行为”不构成垄断协议。在默示垄断协议案件中，无论是意思联络的认定，还是意思表示一致结果的认定，往往都缺乏客观确凿的证据。算法垄断协议大多属于默示共谋，加之算法的“黑箱”属性以及算法垄断协议的智能化特点，经营者之间不需要像传统垄断协议案件那样通过接触进行意思联络，仅依靠算法的实时监测和对定价策略的迅速调整，便能够保持一致。尤其是在自主学习算法垄断协议中，算法具有强大的自主学习和执行能力，可以独立、自主地达成和实施垄断协议。由于缺少意思联络的证明，相对于传统默示共谋中意思要件的认定，算法垄断协议中意思要件的认定面临更大挑战。事实上，尽管算法经营者不需要通过接触实施意思联络，但算法之间存在信息交流，这种信息交流通常会在经营者的服务器中留下蛛丝马迹。鉴于此，需要扩展反垄断法中关于意思联络的认定标准，将算法间的信息交流视为意思联络的一种形式，进而认定算法经营者实施了意思联络行为。

　　依据现行的反垄断法规制手段，反垄断执法机构认定算法垄断协议违法性的难度较大。究其原因，算法的智能化大幅度降低了达成算法垄断协议的成本，参与算法垄断协议的经营者数量突破了传统垄断协议参与者的数量，进一步加大了反垄断执法机构识别算法垄断协议的难度。况且，算法可以克服人性中的猜疑和不信任弱点，算法垄断协议变得更加稳定，反垄断执法机构依据宽大处理制度获得认定垄断协议重要证据的可能性显著降低。针对算法垄断协议规制中的认定难题，有必要加大技术规制力度，创新规制手段，为反垄断执法机构的调查提供便利。在实践中，除了算法审计、算法解释、反向检测等技术手段外，还可以采用“算法监管沙盒”测试方法，在一定时间内测试特定算法是否有助于实施算法垄断协议，让部分获得批准的算法进入市场，并根据测试结果放宽审查尺度和降低准入门槛，以期在鼓励算法创新和防范算法垄断协议之间取得平衡；反垄断执法机构还可以构建自动化执法系统，实时监测、识别算法垄断协议，及时收集算法垄断协议的证据，实现以技术规制技术的目的。

　　大数据和算法犹如一对孪生兄弟，缺一不可。没有数据的算法是空洞的，不经算法处理的数据是无意义的。算法垄断协议的达成和实施高度依赖数据的流通和收集，数据流通速度和收集效率又与市场透明度密切相关。对算法垄断协议的规制，还可以从数字市场的结构着手，制定调整数字市场结构的政策，可以适度降低市场透明度、限制算法经营者互动的频率，有效降低达成算法垄断协议的概率。反垄断执法机构还需与算法、数据等行业监管机构就算法伦理准则的制定，算法规制技术的开发以及数据收集、分析、使用、交易等行为的规制进行协同，针对算法垄断协议构建多部门协同监管的机制。

　　人工智能时代，市场竞争领域，那双曾经默默守护我们的“无形之手”逐渐被一只更加隐秘的“算法之手”部分取代。反垄断执法机构对包括算法垄断协议在内的算法垄断行为的规制，也让反垄断执法跟上了人工智能时代的发展潮流，以更好地保护人工智能时代的算法技术创新和市场公平竞争。

　　（作者单位：华南理工大学法学院）