《农村土地承包合同管理办法（征求意见稿）》修改建议

进一步细化农村土地承包合同条款

　　6月10日，农业农村部发布《农村土地承包合同管理办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）公开征求意见。从内容上看，作为《中华人民共和国农村土地承包法》下位法，《征求意见稿》的条款主要是对农村土地承包法中涉及的农村土地承包合同条款的细化，结构合理、条款设计科学，整体质量较高，但部分细节还可以进一步完善。笔者结合《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，针对具体条文，提出以下几点修改建议。

　　建议修改《征求意见稿》第二条中“农村土地承包合同管理应当坚持农村土地农民集体所有”的立法表述。《中华人民共和国宪法》第十条第二款明确规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”《中华人民共和国民法典》第二百四十九条规定，“法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”《中华人民共和国土地管理法》第九条第二款规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。”这意味着如果法律规定某农村土地属于国家所有的，则不属于农民集体所有。不仅如此，土地管理法、农村土地承包法还明确了国家所有的农村土地（除草地、林地，以及不适宜采取家庭承包的其他农村土地）可以采用家庭联产承包的方式进行承包。如土地管理法第十三条规定，“农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地，采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式承包。”《中华人民共和国农村土地承包法》第二条规定，“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”当然，根据《征求意见稿》第三十二条的规定，《征求意见稿》所指的农村土地是耕地和其他依法用于农业的土地，不包括山地、林地，但并不能因此决定其中的耕地和其他依法用于农业的土地就属于农民集体所有。况且，《征求意见稿》第三十二条第一款规定：“本办法所称农村土地，是指除林地、草地以外的，农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地和其他依法用于农业的土地。”这实际上也是对土地管理法、农村土地承包法所作规定的延续，承认了存在农村土地属于国家所有但由农民集体使用的可能性。因此，《征求意见稿》第二条“农村土地农民集体所有”的表述，不仅与宪法、民法典、土地管理法、农村土地承包法冲突，还与《征求意见稿》第三十二条的规定不自洽，建议进行修改。

　　建议将《征求意见稿》第十条中“承包工作小组公开组织实施承包方案，并依法签订承包合同”，修改为“承包工作小组公开组织实施承包方案，并依法组织签订承包合同”。根据农村土地承包法第十三条的规定，“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包。”可见，农村土地承包涉及的主体一方是作为承包方的农户，另一方则是作为发包方的集体经济组织或者村民委员会。承包工作小组只是集体经济组织成员的村民会议依法选举产生的拟定和组织实施承包方案的工作组织，并不具有合同法上的主体地位。从语法结构来看，《征求意见稿》第十条的规定中，承包工作小组既是组织实施承包方案的主体，也是依法签订承包合同的主体，这和农村土地承包合同主体资格相矛盾，建议修改。

　　建议将《征求意见稿》第十九条第二款中“未经发包方同意，土地承包经营权转让合同无效，发包方无法定理由不同意或者在合理期限内未表态的除外”，修改为“未经发包方同意，土地承包经营权转让合同不产生效力。发包方无法定理由不同意，或者土地承包经营权转让合同符合条件，发包方在合理期限内未表态的，土地承包经营权转让合同有效”。从内容上看，《征求意见稿》第十九条实际上明确土地承包经营权转让合同的生效需要经第三方即发包方同意，属于民法典中规定的典型的需要批准的合同类型。对于合同的生效时间，民法典第五百零二条第一款明确规定，“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”而对于需要批准的合同的生效时间，民法典第五百零二条第二款规定，“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。”对此，需要注意两个方面的问题。第一，该款规定的批准程序，要求的是“依照法律、行政法规的规定”，未来作为部门规章的《农村土地承包合同管理办法》并不符合民法典的规定。然而，从规范来源看，土地承包经营权转让合同需经审批的制度是由农村土地承包法加以创设的，该法第三十四条规定，“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”《征求意见稿》第十九条第二款只是对农村土地承包法第三十四条的细化。从这一点来看，土地承包经营权转让合同需经发包方同意的规定，完全符合民法典第五百零二条规定的需经批准的合同类型。第二，根据民法典第五百零二条第二款中“未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力”的规定可以看出，需经批准而尚未经批准的合同，在效力状态上只是未产生效力，并非属于无效。民法上的合同无效，指的是已经成立的民事合同，因严重欠缺合同的生效要件，因而自始、绝对、确定、当然、永久地不按照行为人设立、变更、终止合同关系的意思表示发生预期效力的民事行为。而需经批准的合同，重点涉及的是合同的生效时间，是一种程序上的要求。以此观之，《征求意见稿》第十九条第二款规定的“未经发包方同意，土地承包经营权转让合同无效”，是不符合民法典第五百零二条第二款的规定。换句话说，未经发包方同意，土地承包经营权转让合同应当是未产生效力，并非无效。因此，建议将“发包方无法定理由不同意或者在合理期限内未表态的除外”，修改为“发包方无法定理由不同意，或者土地承包经营权转让合同符合条件，发包方在合理期限内未表态的，土地承包经营权转让合同有效”，主要是对发包方在应当同意而迟迟不做表态的情形加以限制。同时，也为防止在“发包方在合理期限内未表态”时，对不符合条件的土地承包经营权转让合同做有效推定，进而出现与《征求意见稿》第十九条第三、四款规定的冲突。

　　建议将《征求意见稿》附则中的第三十二条移至总则部分。从立法理论和技术来看，总则部分一般规定的是一部法律的立法宗旨、适用范围、基本原则、管理体制等，对其他章节的规定具有概括和指导作用。附则部分，主要处理那些在总则和分则中都不合适列入的内容，一般规定的是文件的生效时间等问题。虽然《征求意见稿》附则中的第三十二条主要是对文本中“农村土地”“承包合同”作出解释，但实质上明确的是《农村土地承包合同管理办法》的适用范围，即本法适用于哪些农村土地，以及何种承包合同。从土地管理法、农村土地承包法规定看，农村土地承包制度的对象包括农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地，超出《征求意见稿》第三十二条第一款规定的范围。在承包形式上，土地管理法、农村土地承包法规定了农村集体经济组织内部的家庭承包方式和采取招标、拍卖、公开协商等承包方式，也超出了《征求意见稿》第三十二条第二款规定的内容。但《征求意见稿》设定的名称是《农村土地承包合同管理办法》，仅从名称上看，其管理的对象应当包括所有的农村土地承包合同。虽然《征求意见稿》在附则中作了限定，但为最大程度地避免误解，建议将该条款转移至总则部分，开门见山地明确其适用范围。实际上，作为《农村土地承包合同管理办法》上位法的农村土地承包法，在条款设计上，也是在总则部分就对本法规定的农村土地的概念作了规定，作为下位法，延续上位法的立法条款布局，会更科学、合理。

　　建议将《征求意见稿》附则中的第三十二条第一款修改为“本办法所称农村土地，是指除林地、草地以外的，农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地和其他依法用于农业且适宜采用家庭承包形式承包的土地”。农村土地承包法第三条第二款规定，“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”从性质上看，荒山、荒沟、荒丘、荒滩属于《征求意见稿》第三十二条第一款规定的“其他依法用于农业的土地”。对于这类土地，如果其不适宜采取家庭承包方式进行承包，也可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。如此，《征求意见稿》第三十二条第一款规定的“其他依法用于农业的土地”，又囊括采取招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地（林地、山地除外），与《征求意见稿》第三十二条第二款限定的农村土地承包形式即家庭承包有冲突，建议进行修改。

　　（作者单位：南京农业大学法律系）