“小儿推拿”乱象的法律规制

号称“三天速成”“零基础拿证”的培训机构，以及无数资质存疑的小儿推拿师，打着保健旗号非法行医，可依据我国刑法及其司法解释、《医疗机构管理条例》等进行规制。

□特约撰稿 邓定永

据《新京报》等媒体报道，目前，依靠“不打针不吃药”“纯中医手法”作为宣传的小儿推拿遍地开花。但其火爆的背后，则是号称“三天速成”“零基础拿证”的培训机构，以及无数资质存疑的小儿推拿师。培训课堂上，培训“老师”针对不同的小儿疾病传授推拿手法，并叮嘱学员“千万不要说治疗，因为我们没有行医资格证”，但又多次暗示推拿的治疗效果。目前市场上的小儿推拿师多数都不具备执业医师资格证，其进行的推拿、按摩，按规定都不能宣称有治疗作用，用所谓的推拿来“调理”相应病症，实际上就是打着保健旗号非法行医。

事实上，针对这种情况，《医疗机构管理条例》第24条就有相应规定：“任何单位或个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”第44条还规定：“违反本条例第24条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”另外，卫健委（原卫生部）发布的有关行政规章，如《医师、中医师个体开业暂行管理办法》也规定了取缔、打击非法行医的财产处罚方法，即没收非法收入和药品、器械，可并处罚款。

根据我国刑法第336条的规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，构成非法行医罪，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。非法行医严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。最高人民法院2008年出台的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，进一步明确了认定非法行医犯罪行为的各种具体情形，其中包括“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”。上述司法解释还规定，实施非法行医犯罪，同时构成诈骗罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。笔者认为，对仅通过“短期速成”培训而取得“小儿推拿师”证书的从业者而言，只要其实际上是在从事诊疗活动，就属于非法行医。如果其非法行医行为达到刑法所规定的“情节严重”的，就构成非法行医罪。如果其以“诊治”为名，骗取就诊者数额较大财物的，其行为同时构成诈骗罪，此时应当在非法行医罪、诈骗罪两罪中选择较重的罪名来定罪。

据《新京报》报道，2019年11月底发生在西安的“小儿推拿死亡事件”，诊疗机构为社区卫生服务中心。若其相关人员具备医生执业资格，可能不构成非法行医罪。但根据我国刑法第335条的规定，医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，构成医疗事故罪，处3年以下有期徒刑或者拘役。因此，如果经过医疗鉴定，确认该事件中的医务人员存在重大医疗过失，应当以医疗事故罪追究其刑事责任。

媒体报道称，根据专家分析，小儿推拿市场之所以如此火爆，跟保健行业的管理体系不健全有关。人力资源和社会保障部于2015年废止了《招用技术工种从业人员规定》，取消了包括保健按摩师等职业资格证书，但相应监管没有跟进。笔者认为，保健行业从业人员缺乏政策上的有效监管，这是“小儿推拿”乱象发生的关键原因之一。应该说，用小儿推拿给孩子做保健是可以的，但前提是从业人员必须具备专业资质。所谓专业资质并非是指取得医师资格证，而是针对保健行业本身制定严格的资质监管措施，通过考察小儿推拿的临床效果来对相关人员进行保健资质考核。只有达到统一标准，才可将小儿推拿用来保健。

（作者系法学博士，华南农业大学法律实践教学中心常务副主任）