立法用语、罚则设计等需完善

《网络生态治理规定（征求意见稿）》在立法语言精确性、罚则设计及异议救济机制建立等方面还有一定完善空间。

——《网络生态治理规定（征求意见稿）》修改建议

□特约撰稿 高通 宋星衡

日前，国家互联网信息办公室发布《网络生态治理规定（征求意见稿）》（下称《规定》）公开征求意见。意见反馈截止时间为2019年10月10日。其必将对网络违法违规信息及不良信息的制作、传播等产生深远影响。但它在立法语言的精确性、罚则的设计及异议救济机制的建立等方面还有一定完善空间。

首先，建议进一步斟酌“禁止”与“不得”的表述。《规定》将“禁止制作”“不得制作”做了区分。依据第7条、8条的规定，“禁止”适用于“违法信息”，“不得”适用于“不良信息”。依据第35条、36条的规定，违反“不得”的处罚比“禁止”的处罚轻。由此可见，《规定》试图通过“禁止”与“不得”来区分违法信息与不良信息。但“禁止”与“不得”并不能很好地实现上述立法目的。虽然“禁止”在语气上要强于“不得”，但“禁止”体现的是更强烈的否定。从内涵上看，“禁止”与“不得”并不存在实质差别，均表示否定性评价。但在法条中同时使用“禁止”与“不得”存在很大模糊性。正是由于这种模糊性，其他立法对“禁止”与“不得”的使用存在区分，并尽力避免使用“禁止”这种表述。以《中华人民共和国网络安全法》为例，网络安全法使用“禁止”，只发生在“法律、行政法规禁止”情形下，而在其他用来表示否定性评价的情形中，其使用“不得”表述。故建议《规定》进一步斟酌“禁止”“不得”的使用。

其次，建议删除对“不良信息”作出的警告、罚款之外的处罚措施。《规定》将网络信息区分为“违法违规信息”“不良信息”两类，并设计了不同的罚则，旨在实现网络生态治理。但它对“不良信息”的规定超出了其上位法的范围，属于“越权立法”。《规定》第36条规定，网络信息内容生产者生产不良信息、网络信息内容服务平台违反规定生产及传输不良信息等，均会被给予警告、罚款、限制功能、暂停更新、关闭账号等处置措施。这些处罚已属于行政处罚的范畴。《中华人民共和国行政处罚法》第12条规定，对于警告、罚款之外的行政处罚只能由“法律、行政法规”制定，部门规章只能设定警告、一定数额的罚款这两项罚则。即对于“不良信息”罚则中的限制功能、暂停更新、关闭账号等处罚措施，只能由国家安全法或国务院制定的行政法规来制定。但国家安全法及行政法规并未规定“不良信息”的处罚，而国家网信办也不是法律、行政法规的制定主体。故建议《规定》对“不良信息”部分罚则的规定作相应调整。

最后，建议增加违规信息、用户公示制度及异议、救济机制。《规定》并未涉及对违规信息及用户进行处理结果公示的内容，仅规定了对违规信息进行消除，对违规用户关闭账号等。网络信息服务平台作为信息内容复制、发布、传播等服务的提供者，具有部分公共服务属性，建立相应的公示制度是其应有之义，也是程序正义的保障。同时，完善的公示制度不仅能使公众的知情权得到保证，也能起到一定的教育、警示作用。此外，《规定》没有就处理结果的异议和救济进行规定，利害关系人无法对处理提出异议和申请救济。异议和救济是正当程序的基本要求，特别是在网络经济发达的当下，网络用户的账号也属于当事人财产的一部分。如果没有提供异议和救济的渠道，就对用户的账号进行封禁或限制，可能损害当事人合法财产权益。再者，考虑到网络环境治理的最终监督者是国家机关，应允许网络信息内容生产者、网络信息内容服务平台及网络信息内容服务使用者就违规信息或账号的认定及处理结果，向上级部门提出异议，并建立相应救济制度。

（作者分别为南开大学法学院副教授、南开大学法学院硕士研究生）