外商投资的法律瓶颈及突破

《中华人民共和国外商投资法》已于2019年3月15日十三届全国人大二次会议表决通过。中国正处于经济转型升级、全面对外开放的关键时刻，该法及时出台，意义重大，但诸多细节尚需明确。其中，国民待遇原则及征收补偿标准问题被视为外商投资的发展瓶颈，国务院出台该法实施办法时，宜重点解决。

明确国民待遇及其例外

国民待遇原则及其例外是国际投资法的核心议题之一。“法律面前人人平等原则”要求对所有市场主体平等地适用法律。但外国投资毕竟不同于自然人或商品跨境流动，其对东道国政治、经济、社会等各方面均会产生较大，甚至巨大影响，各国在给予外国投资国民待遇的同时，均会设定一定范围和程度的例外和限制。成熟市场经济国家的例外范围及限制程度往往较小，主要涉及国家安全、反垄断、公序良俗等方面。而欠发展国家往往还需进一步考虑幼稚产业保护、新兴产业培育、区域平衡发展等多种问题，其例外往往更广泛，限制更严格。

外商投资法，虽然已经基本确立了国民待遇加负面清单制度，但尚需进一步明确。尽管该法第4条第一款及第二款前段、中段已确立了准入前国民待遇加负面清单制度，但该条第二款后段规定的“国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇”含义则不甚明确。建议可将其解释为“国家对负面清单之外的外商投资准入，给予国民待遇”；或结合该法第28条第三款“外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理”之规定，将其解释为“国家对负面清单制度之外的外商投资，实施国民待遇”。后一种解释符合文义解释、整体解释、善意解释和目的与宗旨解释等多种解释规则的要求。

为避免解释分歧，国务院制定该法实施办法时，可结合该法第28条第三款上述规定，将该法第4条作如下技术处理，以明确国民待遇原则及其例外：一是将其第一款及第二款前段、中段的内容合并为“准入前国民待遇加负面清单”条款；二是将该条第二款后段的内容调整为“除前款规定的准入前国民待遇加负面清单制度外，国家对其他外商投资活动给予国民待遇”，独立作为“国民待遇及其例外”条款。

征用补偿宜采用赫尔准则

赫尔准则是国际社会比较通行的外资征用补偿原则。该准则要求东道国对被征收或国有化的外商投资进行充分、及时、有效的补偿。在我国所签订的有关投资协定中，基本采用了该准则。如我国与瑞典、日本等国的投资协定要求“补偿应使投资者处于未被征收或国有化时相同的财政地位……补偿不应无故迟延，而且应是可兑换的，并可在缔约国领土间自由转移。”我国与丹麦、挪威、新加坡、英国、意大利、波兰等的投资协定均规定：“补偿应等于被征收的投资或收益在征收或即将进行的征收已为公众所知的前一刻的价值，支付不应不适当地迟延，应包括至付款之日按适当利率计算的利息，并应是可有效兑现和自由转移的。”

外商投资法第20条第二款并未沿用我国对国际社会所承诺的上述补偿标准，而是采用了相对模糊的“公平、合理”标准：“在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿”。该条文可参照我国民法总则第117条的规定，这表面符合国民待遇原则要求，但未必符合该法“推动形成全面开放新格局”的立法目的和宗旨，以及该法所确立的“国际条约优先原则”。鉴于我国同时是世界上最重要的引资国和对外投资大国之一，我国宜明确采用最有利于保护我国海外投资、最有利于吸引外资的赫尔准则。为此，在出台实施办法时，宜将该条第二款内容细化为“……使投资者处于未被征收时相同的财政地位”，以进一步具体化补偿标准，使其等同或相当于赫尔准则项下的充分补偿标准，诚信履行我国所承担的相应国际义务。

（作者系法学博士，广东外语外贸大学法学院教授。本文为广东省法学会“涉外法律服务法律问题研究”、广州大学律师学院“一带一路倡议下中国律师在跨境诉讼或仲裁中的地位与作用”的课题成果）