“电子烟”是烟草吗？

目前，尚未发现有条文明确提及“电子烟”属于烟草，但在新行业监管标准出台前，“电子烟”应根据目的解释归类为“烟草”，严格贯彻《互联网广告管理暂行办法》第5条第2款的规定。

据央视“3·15”晚会报道，打着健康旗号的“电子烟”产品实际上含有尼古丁等多种有害物质，容易造成尼古丁成瘾。青少年吸食“电子烟”，将来很大可能会成为烟草吸食者。《互联网广告管理暂行办法》第5条第2款规定：“禁止利用互联网发布处方药和烟草的广告。”在禁止烟草行业进行商业推广和线上销售的行政监管下，当前“电子烟”却以“电子产品”身份进行网络宣传和线上销售，包装宣传成为青少年群体心中时尚的宠儿，一时成为众矢之的。

5月9日《每日经济新闻》报道称，以微信小程序作为主要销售渠道的“电子烟”创业品牌产品，涉嫌违反《微信小程序平台运营规范》，平台对其进行下架处理。事实上这并非“电子烟”互联网销售渠道的首次整治。今年央视“3·15”晚会上曝光“电子烟”危害后，许多电商屏蔽了“电子烟”作为关键词的商品搜索，但在舆论风波之后不少电商平台又恢复了“电子烟”线上销售。

截至发稿前，笔者微信搜索《每日经济新闻》报道中的“电子烟”品牌小程序发现，不少小程序商城整改后在首页标注“未成年人禁用提醒”提示的同时，已恢复正常运营状态。“电子烟”企业能否进行线上推广和销售，在当前“电子烟”行业监管政策未明确的情况下，其似乎游走在灰色地带，以“电子产品”姿态野蛮生长。

争议焦点

“电子烟”是否为烟草，成为本次事件争议的焦点问题。“电子烟”若是烟草，那么微信平台根据国家对烟草行业的相关管理规定，禁止“电子烟”通过互联网渠道宣传销售理所应当；若“电子烟”不是烟草，微信平台封杀“电子烟”销售小程序的做法未免过于严苛。当下，微信及其他电商平台在政策未明的情况下只是对相关“电子烟”品牌进行短暂整治，并未彻底封杀，其监管态度并不明确。由此可见，明确“电子烟”是不是烟草这一前提，才能确保“电子烟”行业监管的合法性和持续性，避免“选择性监管”或“运动式监管”的尴尬处境。

笔者查阅相关法律法规，尚未发现有条文明确提及“电子烟”属于烟草，而烟草行业标准中对烟草的分类也尚未将“电子烟”纳入。但有两份尚未实施的国家标准文本《20171624-Q-456电子烟》《20172264-T-456电子烟液碱、丙二醇和丙三醇的测定气相色谱法》归类为X87，将“电子烟”纳入烟草制品的范畴。但当前“电子烟”是否确属烟草仍处在法制空白阶段。

科技发展对法律概念的适用带来前所未有的冲击，层出不穷的新事物、新事件，使得传统法治制定的“条件式”法律难以应对。与“电子烟”是不是烟草的类似疑问，遍布于社会治理的各个领域。“电子烟”属性归类问题的实质是：在科技日新月异发展的时代，立法先天性地落后于社会现实，政府及公共服务机构应如何实现社会治理的连续性？

治理之道

笔者认为，可从以下三个方面治理“电子烟”行业当前存在的监管难题。

首先，监管机关应提高行政解释能力，把握规范价值目标。面对当前“电子烟”性质界定的法律漏洞，监管机关并非无能为力。虽然当前的政策法规并未明确认定“电子烟”属于烟草的范畴，但“烟草”的概念本身亦存在解释空间。德国法学家拉伦茨在《法学方法论》一书中提到，法官进行案件审理时“目光须在规范与事实之间来回流转”，对规范的解释，有“狭义的法律解释”“法律内法的续造”“超越法律的法的续造”三个维度的应对。这些方法同样适用于行政机关，在文义解释无法明确结论的情况下，可透过立法者原意进行目的解释，以填补法律漏洞。国家对烟草的销售采取特殊许可制度，施行严格的经营销售管制，原因在于烟草成分中含有多种威胁人身健康的有害物质，目的在于防止烟草泛滥危害公众健康。传统烟草，事实上也经历了从原始烟叶到加工成卷烟、旱烟、斗烟、雪茄烟等种类增多的过程。随着对烟草的精加工，烟草呈现的形态、吸食方式将更加多元，但这并不影响其被认定为“烟草”。

“电子烟”使用的烟油本质上是提纯了烟草燃烧中产生的尼古丁、丙二醇、甘油等物质，同样会对吸食者造成尼古丁成瘾，危害人体健康。由此可知，“电子烟”所产生的社会问题与监管传统烟草的原因如出一辙。从“法律内法的续造”的维度上看，应将“电子烟”归类于烟草的一种，纳入烟草监管范畴之中。

其次，完善监管说明理由制度。将“电子烟”视为烟草进行监管时，行政机关或微信等公共平台下架“电子烟”品牌小程序时，应当充分说明理由，将前述对“电子烟”定性的行政解释内容告知相关“电子烟”企业，并明确整改内容。作为直接处理问题企业的微信平台，应明确告知其违反《微信小程序平台运营规范》的具体条文，有助于问题企业接受处理结果并及时整改。

再次，推进新行业监管标准快速出台。“电子烟”行业监管标准迟迟未出台，更像是悬在“电子烟”行业的“达摩克利斯之剑”。从当前事件发展看，微信小程序、京东、天猫等平台并未像监管传统烟草企业一样对“电子烟”进行完全封杀，而是采取折中方式让“电子烟”品牌在销售页面标注“未成年人禁用提醒”警示后，继续线上推广和销售。这种监管方式事实上缺乏法律依据，若须对“电子烟”行业采取有别于传统烟草的监管方式，仍需快速出台相应监管法规。而在此新行业监管标准出台之前，“电子烟”应根据目的解释归类为“烟草”，严格贯彻《互联网广告管理暂行办法》第5条第2款的规定。

（作者系西南政法大学地方法制研究中心研究人员）