执法与维权的“二元”表达

——简评《产品质量监督抽查管理办法（征求意见稿）》

国家市场监管总局近日组织对《产品质量监督抽查管理办法（征求意见稿）》（下称“办法”）进行修订，并就“办法”向社会公开征求意见。意见反馈截止时间为2019年5月15日。此次“办法”以主体——行为——责任为轴心展开，将执法过程中的多方利益衡量作为核心关注点，从执法与维权双重维度规范了产品质量抽检的整体流程，亮点不少，但也有不足。

部分表述不严谨

规范行政机关的执法行为是“办法”的核心目标。然而“办法”中的一些规定赋予了行政机关不合理的执法自由，使其执法结果具有不确定性。

首先，“原则”有待解释。“办法”第9条规定：“原则上同一市场监督管理部门在同一年度不得组织对同一生产者同一商标同一型号产品（以下简称同一产品）进行两次以上抽查。”该条款的意旨应当是赋予质量抽检结果一定的时间持续性，使相对人在历经抽检后的一段时间内可以自如生产、销售。但“原则上”的表述，也使得执法机构拥有了选择空间。在何种情况下可以在同一年度内对同一生产者同一商标同一型号产品进行两次乃至多次的检查？如果不予解释，则有可能致使这种“例外”成为“原则”，某些市场主体可能出于各类原因被执法机构“重点照顾”，进而影响其经营生产活动，产生“办法”不期的恶果。

其次，“可以”需更正。“办法”第18条规定，“抽样人员可以采用拍照、摄像等方式对抽样过程进行记录。”条款原旨在于执法留痕，有据可循，如果相对人事后针对抽样环节提出异议或提起复议、诉讼，而执法机构无法提供相关证据，按照我国行政诉讼法势必承担不利后果。因此，此处理应是一种要求的姿态。若否定执法人员不予拍照、摄像的自由，可将“可以”更正为“应当”。

抽检双方职责、程序需完善

抽检分开是产品质量监督检查的重要原则。“办法”细致列明了抽检双方的各自职责与有关程序，但在具体边界划分上仍待商榷。

首先，形式检验职权集中化。形式检验，即在产品质量监督检查过程中除了对产品质量进行实质核验之外所做的其他检查。“办法”第20条规定：“抽样人员现场发现被抽查市场主体存在无照经营、伪造厂名厂址、销售无厂名厂址产品等不需要检验即可判定违法的行为，应当终止抽样。由执法人员依法进行处理，或将有关情况移送违法行为发生地市场监督管理部门进行处理。”条款将形式检验的职权赋予抽样机关，意在提升执法效率。但“办法”第30条却要求检验机构“对依法实施生产许可证、强制性认证管理的产品，应当核实被抽查市场主体的相关法定资质，确认抽查产品是否在被抽查市场主体法定资质允许范围内”。表面上看，这两条之间并无冲突，前者将市场主体产品的瑕疵检验权授予了抽样机关，后者将许可产品的瑕疵检验权授予了检验机构。但从深层考虑，这种分权并无必要，且提高了执法成本，不如规定市场监管管理机构在抽样时一并行使形式检验职权，对“无照”“无证”及具有其他违法情形的市场主体一并查处。

其次，隔离抽检双方宜加强。“办法”第26条规定：“检验机构应当保证所承担监督抽查相关工作的科学、公正、准确，如实报送抽查结果和抽查结论，并对抽查工作负责，未经批准不得分包抽查任务。”条款表明检验机构分包检验工作需经市场监督管理部门批准，这在委托关系外为双方构建了其他关系，提高了行政机关滥用审批权力或市场主体、乃至检验机构寻租的可能性。在工作量超出检验机构能力时，完全可以引入其他检验机构，而不是在批准后予以分包。故建议该条款直接规定检验机构不得分包任务。

有些条款内容待商榷

“办法”为相对人提供了清晰的维权路径，但有些条款仍需廓清。

首先，“无偿”值得商榷。“办法”第22条规定，在抽取样品时对生产者及销售者采取差别对待，对后者付费购买，前者需无偿提供。该规定忽视了生产者的“准销售者”属性，无视产品无论在生产者手中还是在销售者手中都亟待流转、实现交换价值的诉求。某些产品极为昂贵，需要及时向下游转移，否则生产者将面临流动资金大幅缩减的困境。采取无偿的方式进行抽检可能倒逼生产者贿赂管理部门，以事先确定抽检产品，确保自身资金流动。同时，产品由抽取到检验，再到返还有一个周期。某些产品时间性很强，一旦超过一定时间，其价值则大打折扣。再者，即使不考虑时间性，产品有自身的使用价值，管理部门也应从用益的角度适当补偿。因此，抽取检验产品必须在充分考虑相对人诉求的前提下进行，一律按照市价收购或许也并不妥当，适合的区别对待仍是可行的。

其次，“下级”不应出面。无救济则无权利。“办法”为相对人提供的主要救济路径是对检验结果提起异议。“办法”第37条规定，组织监督抽查的部门或者其上级市场监督管理部门可以委托下一级市场监督管理部门处理异议。该条颇为直白地表明异议受理机关和处理机关可以分离。但将处理权移交下级的同时也是将责任移交下级，因此，建议删除“也可以委托下一级市场监督管理部门处理”的规定，杜绝下级出面解决问题的倾向。

再次，“复检”有待细化。“办法”第38条规定了“复检”程序作为改变初次检验结果，维护相对人权益的重要途径。其中三个问题还需进行细致规定：一是复检机构可否也是初检机构？一般来说，应考虑检验机构存在故意或过失的情形，故而应当规定复检机构与初见机构相独立。二是如何确定“需要复检”？该问题可能更适于从负面规定，即哪些情况不需要复检？三是如果不具备复检条件应该如何处理？某些产品可能在一定时间后过期，或丢失、损毁等，在这些情况下又应该如何对待检验结果？

（作者分别系西南政法大学教授、西南政法大学经济法学专业硕士研究生）