治理非法套现要避免“唯数额论”

日前，《工人日报》报道称，尽管现在各大金融机构加大了对套现行为的打击力度，但是信用卡套现，仍是一个屡禁不止的灰色产业，比如重庆市面上，就曾出现代理商除利用POS机从刷卡交易中获得利润外，还以发展下线套现形式牟利。针对利用POS机刷卡进行非法套现的行为，我国刑法一直都有规制。最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《妨害信用卡管理刑事案件解释》）中明确规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”可见，根据刑法规定，商家利用POS机进行非法套现的行为构成非法经营罪。

一边是刑法严厉规制，一边是不断发生的非法套现，为什么会这样？笔者认为，导致这种结果产生的根本原因在于刑法针对这种行为规制的指导思路存在问题：没有认识到非法套现是一种信用犯罪，更没有认识到信用犯罪在整个财产犯罪中的特殊性。在非法套现治理中，仍沿袭传统的财产犯罪治理思路，以至于刑法对这种行为的规制始终呈现出被动性与滞后性，治理效果也不甚理想。

这样的问题已经反映在我国司法解释中。根据《妨害信用卡管理刑事案件解释》的规定，实施非法套现需要“情节严重”才能构成犯罪。而“情节严重”的标准是“数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的。”可见，认定“情节严重”，需要关注商家本身的获利数额、导致逾期未还的数额或者金融机构经济损失。三者各有标准，成立其中一项即可构成犯罪。表面看来似乎是充分考虑了非法套现的后果，但仔细观察不难发现，无论是什么样的犯罪结果，都只关注了行为造成的实害结果，且实害结果都体现为具体的数额。换句话说，如果获利数额没有到达特定金额，将不构成犯罪。

这是典型的“唯数额论”思想，符合传统的财产犯罪治理。以盗窃罪为例，其犯罪对象是实际存在的财产，衡量危害性的标准自然是数额。然而，这种思路能够运用到信用犯罪中吗？显然不然。信用虽然与传统的财产一样具有价值，但其价值具有特殊性。从经济学角度看，信用是指在商品交换或者其他经济活动中授信人在充分信任受信人能够实现其承诺的基础上，用契约关系向受信人放贷，并保障自己的本金能够回流和增值的价值运动。可见，它不同于传统意义上的财产，信用是一种无形资产，其核心要点是相互信任，信用犯罪破坏的也正是授信人与受信人的这种信任关系。因此，它的结果并不必然表现为财产上的具体损失。以非法套现为例，套现的行为人利用不同银行的时间差，采用“拆东墙，补西墙”的方式，并不必然使某个银行或某个企业受到财产上的损失。可这种行为的实质危害，在于受信人并不具备偿债能力，从而导致他的所有交易都存在风险：一方面，随着受信人交易的展开，风险并未消失，而是被转嫁。另一方面，随着受信人交易的扩大，风险也在不断积累。可见，信用犯罪的真正危害往往不是具体的财产损失，而在于不断风险的不断积累。

因此，治理信用犯罪必须重新认识信用的价值和意义。考虑到信用的特殊性，在考虑非法套现这种破坏信用的行为是否构成非法经营罪时，不能“唯数额论”。笔者认为，信用的真正价值，在于多个主体的信用行为共同发生，促使信用关系链的产生，由此增强经济活动的可预期性。如此一来，各方主体可以以信用作为维系，促使交易的发生。在这种情况下，交易成本降低，经济效率相应提高。从长远来看，交易也将呈现出持续性和稳定性，整个社会的经济发展将呈现出良性循环。相反，信用关系链一旦破裂，各方主体将处于相互怀疑中，必然会增加许多不必要的经济成本：银行拒绝贷款，企业与个人投资热情降低，经济发展的规模必然受到影响。因此，针对破坏信用行为的治理，更需要关注的是破坏信用的行为，而不仅仅是信用被破坏后的结果。治理信用犯罪的重点，应当从评估具体的财产损失转移到强化征信行为、信用评级行为、信用担保行为与失信惩戒行为等方面。这样方能符合信用犯罪的特点，实现更加有效率的犯罪治理。

（作者系法学博士，中央民族大学法学院讲师）