考试作弊的罪与罚

  考场舞弊古已有之。我国2015年新出台的《刑法修正案（九）》对各种考试作弊犯罪进行了全方位规定。但根据刑法第284条的规定，考试作弊罪中的“考试”仅包括“法律规定的国家考试”。

　　据《扬子晚报》1月11日报道，45岁的妈妈被女儿叫去当替考，因“长相太老”被识破。整个事件极富戏剧性，一位监考老师发现年约50岁的考试人员身份证上的出生年份为1982年，遂报警。经警察盘问，该考试人员45岁，系被自己女儿找来替人考试。

　　当地警方遂以此为线索，在前不久刚结束的全国成人招生统一考试中，成功打掉了一个替考团伙，包括枪手4名、被人替考者4名、组织替考者3名（其中1名还同时充当枪手），共抓获嫌疑人10名。

　　我国作为人口大国，考场舞弊行为古已有之，手段更是五花八门，层出不穷。相应地，政府对考试舞弊的防范可谓处心积虑，惩处也极其严厉。在科举时代，考试就是在为国家选拔后备管理人才，直接关系到王朝的政治安危，因此科场舞弊最高可以被判处极刑，且处罚面很宽，凡涉及者都可能被治罪。据历史记载，现代文豪鲁迅的祖父就曾因科场舞弊被判处斩监候，致使家道中落。

　　现代考试的功能完全不同于科举考试，但对考试的公平性追求却一以贯之。考试作弊，是对考试公平性的最大破坏。对于最严重的考试作弊行为，确实有必要将其规定为犯罪行为。但是我国旧刑法（1979年刑法）和现行刑法（1997年刑法）都没有规定相关的犯罪。实践中对于考试作弊行为，通常只能取消考试资格或宣布成绩作废，再由作弊双方所在学校或单位予以纪律处分，最严厉的处分也不过是开除学籍。当然，替考一般都涉及伪造、变造身份证的行为，如果司法机关深入挖掘，也是可以以“伪造、变造身份证件罪”追究其刑事责任的。即便如此，仍不免给人以“迂回包抄”之感。直到2015年《刑法修正案（九）》出台，才填补了这一立法漏洞，直接对各种考试作弊犯罪进行了全方位的规定。

认定犯罪应注意“考试”范围

　　我国《刑法修正案（九）》第25条规定，在刑法第284条后增加一条，作为第284条之一：

　　（组织考试作弊罪）在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

　　为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。

　　（非法出售、提供试题、答案罪）为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。

　　（代替考试罪）代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。

　　以上三个罪名基本涵盖了值得动用刑罚处罚的各种考试作弊行为，包括作弊的组织行为、试题或答案的非法出售，或提供行为以及替考行为，其中对替考行为的处罚是双向的，包括“代替他人考试”（俗称“枪手”）和“让他人代替自己参加考试”。从法定刑来看，前两个罪的刑罚明显重于第三个，说明立法者认为考试作弊的外围行为（作弊组织行为、非法出售或提供试题或答案行为）的社会危害性重于替考行为本身。

　　认定以上三个罪名，应特别注意“考试”的范围。根据刑法第284条之一，这些罪名中的“考试”仅包括“法律规定的国家考试”，即依照法律的明文规定所组织的考试。此处的“法律”是狭义的法律，即全国人民代表大会及其常务委员会作为立法主体的法律。在我国，公务员法、法官法、教育法、高等教育法、警察法、教师法、执业医师法、注册会计师法、道路交通安全法、海关法、动物防疫法、旅游法、证券投资基金法、统计法、公证法等法律都规定了相关行业、部门的从业人员应当通过考试取得相应的资格或入职条件。“法律规定的国家考试”不限于由国家统一组织的考试。换句话说，地方或行业依照法律规定组织的考试也属于“法律规定的国家考试”。例如，国家公务员考试、地方公务员考试、机动车驾驶证考试都包括在内。相反，某些成熟、正规的考试，例如全国大学英语四六级考试，即使是国家组织的考试，但因为不是“法律规定的”，就被排除在这些考试的范围之外。

量刑要注意“牵连犯”问题

　　如前所述，为了组织考试作弊或代替考试，通常还会涉及变造、伪造身份证件的行为，这样一来就会分别触犯两个罪名，此时到底按几个罪处罚？这种情况在刑法理论中称为“牵连犯”，即为了实施某一犯罪，其手段行为或结果行为又触犯另一罪名的现象。理论上一般认为，应当在两个罪名中选择较重的一个定罪处罚。

　　前文案例中，因涉及的考试是成人高考，属于“法律规定的国家考试”，10名嫌疑人的行为分别是组织替考、替考和被替考行为，都是上述条文明文规定的犯罪行为。其中，3名组织者构成组织考试作弊罪（那名同时直接上场替考者还构成代替考试罪，但因为组织考试作弊罪的法定刑较重，只按组织考试作弊罪定罪）。

　　另外，组织者为替考者制作假身份证的行为，还构成伪造身份证件罪，但因为组织考试作弊罪和伪造身份证件罪法定刑相同，以组织考试作弊罪定罪为宜。4名替考者和4名被替考者构成代替考试罪，替考者同时还使用伪造的身份证件，构成使用虚假身份证件罪。这种情况也属于牵连犯，但因为两罪的法定刑相同，以代替考试罪定罪为宜。

　　（作者系法学博士，华南农业大学法学院讲师）