近亲属作证义务豁免的再思考

以运用“莫比乌斯”理论为例

　　在我国古代社会中，为维护家庭伦理、亲情与国家法度的平衡，古人一方面提出“亲亲相隐不为罪”的理论，另一方面又倡导大义灭亲，奖励举报亲属犯罪的行为。传统观念认为，“大义灭亲”与“亲亲相隐”是彼此冲突的两种规定，二者之间的矛盾不可调和。然而，有的刑法学者研究西方国家和拉美地区刑法典后认为，借助刑事诉讼法免除一定范围的近亲属作证义务可以重塑“亲亲相隐不为罪”制度。但又有法理学者认为，这样一来，就为刑法学理论中包庇罪的重新定义提出了难题。笔者认为，运用著名的“莫比乌斯”理论，或者可以跳出现有理论怪圈，走出认识误区。

　　公元1858年，德国数学家莫比乌斯发现：把一根纸条扭转180度后，两头再粘接起来做成的纸带圈，具有魔术般的性质。普通纸带有两个面（即双侧曲面），一个正面，一个反面，两个面可以涂成不同的颜色。而上述纸带只有一个面（即单侧曲面），一只小虫可以爬遍整个曲面而不必跨过它的边缘。在这种环里，纸的正面与反面之间的界限奇迹般消失了！大家通常把这种由莫比乌斯发现的神奇的单面纸带，称为“莫比乌斯环”。近现代以来，社会科学研究者广泛使用该理论进行研究，但我国法学界对此的运用相对较少。

　　笔者认为，从法理学角度看，“大义灭亲”与“亲亲相隐”的冲突可以借助“莫比乌斯”原理进行很好的阐释。如果将大义灭亲看成一种法定义务，那么它与亲亲相隐是矛盾的、冲突的。但是，如果将“大义灭亲”的义务属性（旧的理论）反转180度（或者说，按照莫比乌斯环原理进行扭转），将它看成是一种法定权利而不是法定义务（新的理论），那么大义灭亲在理论上就与亲亲相隐兼容了。理由很简单：在法理学上，授权性规范意味着授予行为人一种选择的自由。在某一特定的授权性规范之下，行为人以作为的方式行使这种权利固然是行为人的权利，以不作为的方式不行使这种权利、放弃这种权利也是一种权利。

　　这样一来，如果许多刑法学者论证的“大义灭亲是一种可主张也可放弃的权利”是真命题，那么它就是建立在复归基础上的理论创新。由此，也就逐渐形成了破解“亲亲相隐”与“大义灭亲”冲突的法理思考：在科学设计和严谨表述的同一个法条中，只要善于运用法理，我们就能够在制定法中有效融合并化解“大义灭亲”与“亲亲相隐”之间的冲突和对立。

　　按照“莫比乌斯环”原理，如果我国以后修改《刑事诉讼法》时，可以采用以下语句破解这一千古难题：在刑事诉讼过程中，任何近亲属均有证明犯罪嫌疑人或者被告人犯罪的权利，但是任何机关和个人均不得以任何手段和方法强迫其任何近亲属行使此项权利。

　　（作者系辽宁师范大学法学院2017级法理学硕士研究生。本文指导教师为辽宁师范大学法学院梁剑兵教授）