论民法典中的证据规范设计

  民法既是规范法，又是裁判法，具有司法裁判功能。我国编撰民法典的过程中，应当吸收诉讼法和证据法专家的相关理论成果，对证据形式的规范、推定和拟制的规范等予以审慎设计。

　　当前，我国民法典的编撰工作已经启动。民法典的编撰，不仅仅是民法学界的事，除要妥善处理与民事诉讼法学理论、立法和司法解释的关系外，还必须处理好民法中的证据法规范的设计等问题。

　　民法既是规范法，又是裁判法，具有司法裁判功能。一个国家如果没有民法典，只有单行民事立法，会造成法官查找法律、适用法律、解释法律等诸多困难，难以充分发挥民法规范的裁判功能。在法官在审判过程中，除了程序合法以外，至关重要的就是努力追求实体公正；实现实体公正依赖于两个基本因素：一是合理地查明事实真相，二是正确地适用实体法。

　　从这个意义上说，查明真相具有更加优先的重要性，因为它构成了正确适用实体法的前提。这就决定了证据法的双重属性，既有程序法的特性，也有实体法的特性。我国编撰民法典的过程中，应当吸收诉讼法和证据法专家的相关理论成果，对民法典中的证据规范予以审慎设计。

要注意证据形式的规范

　　民法出于规范民事主体交易活动、保障交易安全的考虑，经常对民事行为的形式、方式有所要求。例如，我国《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，并规定，法律、行政法规有特别规定或者当事人有特别约定的，从规定或者约定。为此，《合同法》第197条规定“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外”；第215条规定“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式”；我国《继承法》第17条规定“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日”“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证”“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证”，我国《电子签名法》第3条规定“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力”等。

　　这类证据形式的民法规范构成了对证据形式的法定要求。一旦发生诉讼，那些不能满足形式要求的证据因不具有证据能力，而不能被法院用作认定事实的根据。基于这种严重后果，在民法典编撰中，除了需要对各种民事活动的形式方式的设置详加斟酌之外，还要特别注意电子商务的发展对民事活动和诉讼证明所带来的挑战。

要注意推定和拟制规范

　　推定和拟制，都是争议事实的认定方法，也是诉讼证明的方法。推定，是指在甲事实存在时，直接认定乙事实也存在。推定，按其是单纯地依据生活经验还是法律规定，分为事实推定和法律推定，两者的区别仅仅在于是否为法律所明确承认。尽管如此，法律推定的本质仍然是甲、乙两事实之间存在一定高度的盖然性，这种盖然性是符合生活经验的，为免去证明困难、节约司法资源而特意做的制度安排；由于只具有一定的盖然性而非必然性，故允许对方提出相反证据予以反驳。

　　民法上大量存在法律推定条款，特别是在主观过错的认定方面（过错推定），比如之前我国《民法通则》第126条规定，建筑物致害的案件，“所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”等。与推定不同，“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之。”

　　在立法技术上，法律拟制经常以“视为”为标志，并且拟制的效果不许反驳推翻。仅在《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》以及《合同法》中，包含“视为”的条款就有10条之多。在民法典的编撰中，立法者除了要对哪些事实推定需要上升为法律推定详加斟酌之外，还要严格区分推定和拟制，以免误用。

要注意证明责任分配的规范

　　证明责任理论解决的是案件事实真伪不明时的风险分配问题，因理论地位重要，被誉为“民事诉讼的脊梁”。当案件事实真伪不明时，哪一方当事人承担败诉后果呢？英美法系基于事实出发型的裁判思维，认为应当由法官在个案中根据公平、举证能力、盖然性等因素裁量决定。大陆法系基于法规出发型的裁判思维，认为应当按照实体法预先规定的证明责任分配规则来分配败诉风险。

　　德国法学家罗森贝克在1900年提出了一种传承至今的学说，“从根本上讲，只能提出一个证明责任分配规则：不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任”。换言之，在诉讼中主张一项权利的人，应当对权利成立要件事实承担证明责任；反对该项主张的人，应当对权利妨碍规范、权利消灭规范、权利阻碍规范的要件事实承担证明责任。由于其以民法规范的类型化分析为基础，又称证明责任分配“规范说”。

　　在我国民事诉讼法学领域，证明责任（或举证责任）理论是伴随着1987年前后各地法院有关“强化当事人举证责任”的议论而发展和成熟起来的。早在1991年我国《民事诉讼法》第64条就已规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”此即“谁主张、谁举证”原则的源头，但是该条文太过粗糙，不具有操作性。

　　在最高人民法院就证据制度进行的多次调研中，证明责任分配是各地法院倍受困扰的首要问题。为此，最高人民法院先后通过多个司法解释试图对证明责任分配规则进行细化。最终，2015年的最新司法解释还是回归了罗森贝克创立的证明责任分配“规范说”。坦率地说，在我国民事立法采取松散式单行立法的状况下，由于法条之间缺乏逻辑的严谨性，难以为证明责任分配“规范说”提供立法支持。

　　在民法典的编撰中，立法者有必要吸取我国诉讼法学界和司法界30年来不懈研究的成果，以“规范说”为基本理论前提，对民法的各种构成要件条款和条文的语言表述进行精心设计。如果错过了这一绝佳时机，那么我国证明责任分配规则将长期处于混乱无序之中。

　　（作者系山东师范大学法学院副教授）