“通谋虚伪行为”的探讨

  我国立法只规定了意思表示不自愿行为（欺诈、胁迫和乘人之危），对虚伪行为却未作规定。国内有学者认为，我国虽无“通谋虚伪行为”之名，但却有其实，“恶意串通”即“通谋虚伪行为”。

通谋虚伪行为的界定

　　关于通谋虚伪行为的定义，国内外学者说法不一。德国学者卡尔·拉伦茨认为：虚伪表示是指表意人与表示的受领人一致同意表示事项不应该发生效力，亦即双方当事人的一致同意仅仅造成了订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使有关法律行为的法律效果发生。国内有学者认为，虚伪表示也就是虚伪的意思表示，是指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示，虚伪表示的特征在于，当事人之间缺乏效果意思，并不想使其行为发生法律上的效力。尽管学者的定义表达各异，但皆表达出通谋虚伪行为的内涵。相对而言，笔者较赞同王泽鉴的提法：“通谋虚伪表示，指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示。”

　　笔者认为，所谓“通谋”，即串通，指表意人与相对人互相故意串通为一定意思表示。因此，双方之间必须有意思上的联络，始构成通谋。这也是“通谋虚伪行为”与“单独虚伪行为”的区别所在，单独虚伪行为中，只有表意人单方的虚伪表示，并无双方的意思联络。“虚伪”即指为非真意之表示。在通谋虚伪中，相对人不仅知道表意人非真意，并须就该非真意与表意人串通一气，也就是说，有两个非真意存在，即表意人的虚伪表示与相对人的虚伪表示，并且两个虚伪表示互为条件，一方以另一方的存在为必要。如果表意人和相对人为数人时，则只有表意人全体和相对人全体共同为虚伪表示，而且有意思上的联络时，才构成虚伪表示，否则，未表意或未与他人形成意思联络，并不构成虚伪表示。

　　关于通谋虚伪行为的构成要件，学界认识也略有差别，但都认为至少包括以下要件：（1）须有意思表示的存在；（2）须表示与真意不符；（3）须其非真意的表示与相对人通谋。笔者认为，这些构成要件的说法似乎过于繁琐，既然表意人与相对人通谋，则必然有意思表示的存在，且双方对此有认识，故“须有意思表示的存在”无需单独列为构成要件，自然可包含于“通谋”之中；既然是虚伪表示，则必然效果意思与表示行为不一致，故在笔者看来，通谋虚伪行为的构成要件概括为：（1）表意人与相对人串通为意思表示；（2）该意思表示与彼此真意不符。对某类概念的构成要件的划分，旨在进一步明晰概念的内涵，并非越细就越好。

分析“恶意串通”

“以合法形式掩盖非法目的”

　　我国立法只规定了意思表示不自愿行为（欺诈、胁迫和乘人之危），对虚伪行为却未作规定。国内有学者认为，我国虽无“通谋虚伪行为”之名，但却有其实，“恶意串通”即“通谋虚伪行为”。也有学者认为，“恶意串通”中的“串通”，传统民法称之为“通谋”。“以合法形式掩盖非法目的”为通谋虚伪行为的一种。学界对“恶意串通”及“以合法形式掩盖非法目的”的定义各执一词，难以定论，产生这种状况的原因何在？

　　我国《民法通则》第58条规定：下列民事法律行为无效：……（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；……（七）以合法形式掩盖非法目的。《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的……《合同法》的上述规定完全沿袭了《民法通则》的内容。可见，我国是将“恶意串通，损害他人利益”“以合法形式掩盖非法目的”的法律行为当作无效法律行为对待的，而无效法律行为是绝对无效、自始无效、确定无效、当然无效，任何人都可以主张无效，法院也可以依职权审查，主动宣告无效。这正如学者尹田所言，绝对无效就如“死产儿”，是“不可治愈者”。

　　“恶意串通”“以合法形式掩盖非法目的”的含义，学者对此并未形成统一明确的定义，立法机关至今也未作出一般性的通行解释。学者在论述此方面的问题时对其定义如何，或一笔带过，或避而不谈，各家学说也令人眼花缭乱。作者注意到《法律辞典》对“恶意串通”是这样解释的：又称恶意通谋，指表意人与相对人故意合谋，弄虚作假，为虚伪的意思表示，以损害他人利益的行为。恶意串通的构成要件：（1）主观上有恶意动机，损害他人利益的故意；（2）客观上有串通行为，实际上恶意串通就是串通民法上的虚伪表示。上述定义似乎想把“恶意串通”与“通谋虚伪行为”等同，然而，因为“恶意串通”需要以“损害他人利益”为构成要件，而前已述及，“通谋虚伪行为”无欺骗或损害第三人的必要，这也看来，“恶意串通”与“通谋虚伪行为”并不能等同。

　　而关于“以合法形式掩盖非法目的”，《法律辞典》并未给出相应解释，学界对此也争论不休，大多数学者认为，“以合法形式掩盖非法目的”的行为也称为隐藏行为，是指当事人通过实施合法的行为来掩盖其真实的非法目的，或者实施的行为在形式上是合法的，但是在内容上是非法的行为。还有学者对其概念的界定只是依据《民法通则》《合同法》条文规定的原则、内容进行，于是出现莫衷一是的情况。

　　“恶意串通”是我国民事立法中使用的法律术语，是我国民法特有的概念。根据比较法的观察，学界通说渊源于大陆法系国家的虚伪表示理论。根据“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的法律行为无效”的规定，立法以“第三人利益”进行表达，却并未明确“第三人”的具体内涵――特定抑或不特定。学者王利明认为：“损害第三人利益应当区分为损害特定第三人利益还是不特定第三人利益，如果损害的是不特定的利益，实质上损害的是公共利益，应当为绝对无效。如果损害的是特定的第三人利益，则应当属于相对无效的合同，只能由该受害的第三人主张无效。”

　　笔者赞同这一说，“第三人”理所当然包括“特定第三人”与“不特定第三人”，“恶意串通损害不特定第三人利益”的法律行为当属无效，因为不特定第三人利益就是社会公共利益最重要的一种类型，立法通过规定恶意串通损害第三人利益的行为无效，目的在通过规定恶意串通无效，惩罚恶意当事人，捍卫社会公共利益，其合理性自不待言。而“恶意串通损害特定第三人利益”的法律行为，只能由受害第三人主张无效，让特定第三人决定此行为的命运，旨在限制国家意志对私人空间的干涉，充分考虑受害第三人的意志。