银行员工“飞单”销售私募基金，老年人“巨亏”苦果谁来担责？

　　近年来，各类金融产品“百花齐放”，随之而来的是因委托理财引发的金融纠纷呈增长趋势。在这类案件中，不乏投资者因理财产品亏损提起诉讼，向代销机构进行索赔，其中因“飞单”引发的纠纷屡见不鲜。所谓“飞单”，是指银行员工违规销售非银行代销的理财产品。那么，遇到“飞单”纠纷，银行是否需要承担责任？投资者的权益如何得到保障？

　　八旬孤寡老人刘某是某银行支行客户经理陆某的长期客户，刘某多次在陆某的推荐下购买银行代销的理财产品，均有所收益。2018年，陆某得知刘某刚把房子卖掉，有大量现金在手，就推荐刘某认购某私募基金产品。该私募基金并非银行代销的金融产品，银行仅为该基金的资金托管机构。

　　陆某仅告知刘某该产品利息较高，稳定且保本。刘某因年纪较大，无法分辨自己购买的是何种产品，购买该私募基金的过程是在陆某办公室使用陆某的电脑并由陆某帮忙操作的。

　　2019年，该基金因底层资产违约导致净值暴跌，刘某赎回部分份额后亏损99万余元。后刘某投诉至银行监管部门，经查证，该支行存在对员工未尽到审慎监管义务的责任，监管部门对该支行进行了处罚。刘某随后诉至法院，要求该支行赔偿损失。

　　一审法院审理认为，陆某销售案涉基金的行为不构成职务行为，也不构成表见代理。该支行违反审慎监管职责，其管理疏漏为陆某私售案涉基金提供了便利，存在过错，且与刘某损失存在因果关系，应承担相应的过错赔偿责任。而投资者作为理性自然人，应充分了解产品的交易内容和交易风险，不能片面基于对他人或机构的信赖而漠视投资风险。刘某在购买涉案私募基金前，有过多次购买正规银行理财的经验，但对于案涉私募基金有违常理的地方却予以忽视。综合考量各行为主体的过错程度，一审法院酌定该支行赔偿刘某损失39万余元。

　　该支行不服一审判决，认为原审未认定陆某已经告知刘某案涉私募基金并非银行代销的事实，且陆某明知银行已建立禁止员工私下销售的内部监督制度，银行在管理上没有疏漏，刘某的损失主要是案涉私募基金管理人违反基金合同约定投资了股权项目导致资金链断裂所致，与支行行为没有因果关系，相关刑事案件的退赔程序尚未开始，刘某的损失尚未确定，即使要求该支行赔偿，也应等刑事退赔程序结束后进行，遂向上海金融法院提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回刘某一审的全部诉讼请求。

　　上海金融法院审理认为，首先，该支行在员工监管上存在过错。根据查明事实，经陆某介绍购买该私募基金的银行客户约20人，50—70岁客户偏多，如此规模的销售行为发生在银行的工作场所，且在工作时间，该支行在员工行为审慎监管上存在过错。上海金融监督管理局亦认定该支行对员工行为的管理严重违反审慎经营规则，陆某对此负有直接责任，支行时任行长对此负有直接管理责任。

　　其次，陆某的销售对象多数是老年人，因为年龄原因，老年人在对金融知识的了解及风险承受能力方面较普通人群差。本案中的刘某为独居老人，其判断能力与普通人相比相对不足。陆某在工作场所、工作时间向众多老年人销售非本行代为销售的案涉基金，且存在利用工作设备帮助老年客户转账等行为，该支行应当尽到更高的注意和提醒义务，然而却疏于对员工的管理，存在较大过错。

　　再次，虽然刘某损失产生的直接原因是案涉基金管理人未尽管理职责，但陆某的违规销售是刘某购买案涉基金的直接原因，而该支行疏于对员工管理的不作为行为给陆某实施违规销售提供了便利，应承担相应的过错赔偿责任。

　　最后，在责任比例上，综合考虑过错大小等因素，该支行应当对刘某的损失承担近四成的责任，该责任比例与该支行的过错相当。在该支行的责任已经确定且刘某的损失已经产生的情况下，由该支行先行赔付，不违反法律规定。法院据此判决驳回上诉，维持原判。

　　法官说法：

　　银行员工“飞单”行为通常利用客户对银行的信任，以高收益为诱饵吸引客户，最终导致客户资金损失，其核心危害在于突破了银行风控体系。

　　这类案件的基本处理思路，首先需要判断银行员工的行为是否构成职务行为，如果构成的话，则银行员工的行为产生的责任由银行承担。正如一审法院认为，分析银行员工是否构成职务行为，要从四个方面认定：第一，时间场所标准，即行为是否发生于工作时间和工作场所；第二，职权标准，即工作人员是否根据法律或单位授权的权限实施行为；第三，身份标准，即工作人员是否以单位工作人员的名义和身份实施行为；第四，目标标准，即工作人员实施行为的目的是不是维护或增加工作单位的利益。本案中，陆某的行为不构成上述标准。

　　其次，认定银行员工是否构成表见代理。认定表见代理需要相对人善意无过失，本案中难以认定刘某符合该要件，故银行员工亦不构成表见代理。

　　最后，即便银行员工不构成职务行为和表见代理，如果银行疏于监管，仍然可能为疏于监管的过错承担对客户的侵权责任，本案即属此情形，具体原因如下：

　　银行存在侵权行为。银行对其员工行为具有审慎监管责任，即使员工行为属于个人“飞单”，但若银行存在管理疏漏（如疏于对员工的管理和不作为），就需承担相应的责任。传统观念中，一般从职务行为的角度看待银行的责任，如果是员工个人行为，则银行不担责。本案明确，即使员工不构成职务行为，但银行如果未履行对员工的管理职责，也应承担相应责任。

　　金融消费者权益受到了损害。本案中刘某所购买的私募基金因底层资产违约导致净值暴跌，刘某赎回部分份额后亏损99万余元，绝大部分亏损。银行的不作为侵权行为与刘某的损失存在因果关系，应承担相应的过错赔偿责任。

　　银行存在过错。银行在员工行为管理上严重违反审慎经营规则，存在疏忽大意的过错。与主观过错强调行为人主观心理状态不同，本案采纳了“客观管理过错”推定规则，即银行在负有客观的法律义务的情况下，而未尽到合理注意义务，则推定其存在过错，除非其能证明自己已经尽到必要的注意义务或无过错。在过错程度上，本案采用了“过错程度+损害关联性”认定方式，银行管理过错与客户自身认知局限共同构成损失原因，既体现对机构责任的明确认定，也避免过度偏向消费者。

　　法官提醒，老年金融消费者权益保护应予以强化。老年人在金融产品识别、风险承担上均处于弱势地位，因此更应当强化对老年人的权益保护。一般来说，高龄老人风险承受能力差，私募基金作为高风险的金融产品，在出售给高龄老人时应当更严格进行投资者适当性义务审查。本案中的老年人只有购买理财产品的经验，但由于银行员工的“飞单”操作，使得老年人警惕性降低，未对风险充分识别，加之适当性义务审查不严格，在未对风险充分认知的情况下签订了私募基金购买合同，导致老年人知情权、财产安全权和公平交易权受损。这种情况下，银行员工应承担更重的责任。

　　法官表示，本案通过认定银行违反审慎监管职责和管理疏漏与客户损失之间的因果关系，倒逼金融机构强化内控机制，有助于维护金融市场秩序，遏制金融行业“飞单”乱象，增强公众对金融机构的信任。

　　（作者单位：上海金融法院）