利用算法实施流量造假的刑法治理

　　近年来，有关监管机构多次依法打击利用算法实施流量造假，积极打造清朗网络空间，取得了显著成效。但对于利用算法实施流量造假问题的治理是一项系统工程，包含多个部门之间的协同配合。法律如何介入利用算法实施流量造假治理，本文试从刑法视角对此进行探讨。

　　利用算法实施流量造假的不法侵害

　　不法分子利用算法制造虚假流量，扰乱数字市场交易秩序，侵害数字信用体系，通常包括两类不法行为：一是基于生成对抗网络（GAN）的虚假信息触发虚假流量。如，利用大模型算法，微调模型参数实现特定网络空间评论、图片等虚假生成。二是通过虚拟设备网络进行批量制造虚假流量。如，采用轨迹模拟算法，模仿用户点击鼠标，通过刷量系统制造虚假流量。

　　这两类不法行为带来的不法侵害，主要有以下两类：一是妨碍系统数据真实表达。这主要指通过非法侵入计算机信息系统、破坏计算机信息系统或者非法获取计算机信息系统数据等方式实现流量造假。二是虚假呈现生产经营的商业评价。比如，通过恶意点击、刷单炒信、虚假访问等方式实现流量造假。利用算法实施流量造假的刑法评价，大致涉及编造、故意传播虚假信息罪，诈骗罪，虚假广告罪，破坏生产经营罪，非法经营罪，非法侵入计算机信息系统罪，破坏计算机信息系统罪及非法获取计算机信息系统数据罪等。

　　利用算法实施流量造假刑法治理面临的问题

　　算法本质是人机交互的决策机制，其场景化效应十分明显。算法存在内生型风险与应用型风险。内生型风险主要指算法设计可能存在的“算法黑箱”和“算法歧视”；应用型风险主要指算法运行给算法相对人合法权益带来的风险挑战。一般情况下，这两类风险会给利用算法实施流量造假的刑法治理带来两个问题：第一，刑法治理重心问题。即，刑法治理的重心是利用算法实施不法行为，还是利用算法带来不法侵害。第二，刑法治理节点问题。即，刑法治理的节点应放在不法侵害风险预防阶段，还是在流量造假带来不法侵害结果阶段。

　　由于刑法的谦抑性，经由算法驱动的信息技术、组织形态及经营模式的迭代更新可能会带来刑法治理难题及其衍生问题，所以如何定位刑法功能，进而确立多元法益权衡机制，用以精准治理利用算法实施流量造假，值得深入思考。一方面，应注重实质不法侵害在利用算法实施流量造假中的解释。即，以相关罪名的实质法益保护内容为基本导向，解释相关罪名的构成要件。就利用算法实施流量造假而言，要正确处理造假行为与利用算法的关系，即利用算法本身能否被评价为不法行为？抑或利用算法本身不是不法行为，仅是造假行为的加重情节。另一方面，应强化公私法融合治理理念，正确处理刑法与其他部门法在治理利用算法实施流量造假的功能与效果。目前，我国司法案例主要通过民事和行政法律规范进行治理。公私法融合治理理念的精髓在于刑法不应僭越其他部门法的充分有效治理。

　　利用算法实施流量造假的违法性判断及刑法治理路径

　　结合利用算法实施流量造假的所涉类型、发生场合与影响因素，立足刑法所涉罪名的构成要件，对其违法性予以实质判断，可以发现：一是利用算法实施流量造假的违法性判断，需以流量运营的风险客观现实化为实质标准；二是重视行刑、民刑交叉认定规则在利用算法实施流量造假的违法性判断中的适用。总体而言，要注重从行刑交叉和民刑交叉视角，把握利用算法实施流量造假的违法性判断方法。

　　构建刑法治理路径过程中，应重点关注以下四点：一是网络信息内容生态治理的主要内容与内在机理。例如，判断是否要刑法介入利用算法实施流量造假，要运用网络信息内容生态治理的规范讨论其行为的违法性。二是数据标准在刑事司法治理中的功能及意义。例如，判断流量造假的不法属性，可以结合相应数据标准论证是否造成不法侵害。三是其他部门法的治理手段与治理功效。例如，利用算法实施流量造假的行政不法行为，需要把握反不正当竞争法的处罚原理。四是数字市场中监管流量的机制和逻辑。例如，考察刑法介入利用算法实施流量造假的效果，要结合数字市场中监管流量的机制和逻辑。

　　本文为江苏高校哲学社会科学研究一般项目“算法驱动型流量造假的刑法规制理念与路径研究”（项目编号：2022SJYB0243）的阶段性研究成果。

　　（作者为南京师范大学中国法治现代化研究院研究员）