浅议《独立保函：中国理念与实践》

司法实践与理论研究的深入对话

——浅议《独立保函：中国理念与实践》

　　传统民法理论将从属性视为担保制度的根本属性，担保权利义务的产生、范围、抗辩以及消灭都从属于基础合同。独立保函源于商业交易，特别是国际投资贸易的实践发展以来，担保突破了它的从属性，已经不是传统民法所指的保证合同。有数据显示，在全球范围内独立保函的发生额和余额均远高于信用证。随着高质量建设“一带一路”的深入推进，我国跨境贸易投资越来越频繁，涉外保函金额屡创新高。独立保函已经成为一种重要的商业工具。

　　《独立保函：中国理念与实践》是东南大学比较法研究中心主任、法学院陆璐副教授的新著，她多年一直潜心研究信用证和独立保函，在此领域发表、出版了一系列研究成果。《独立保函：中国理念与实践》不仅探讨了独立保函的基本原理，更是通过精心选择的人民法院有关独立保函的典型案例，探讨了保函的独立性认定、保函欺诈与保函止付、保函单据和付款请求权、独立保函管辖权争议等五个方面的法律问题。作者从相关问题的法理出发，既解读了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称最高法司法解释）的规范和理念，也梳理了人民法院相关案例，分析规范和司法实践下的独立保函制度，并通过比较域外理论和司法实践，对独立保函上述五个方面的问题提出了具有实际操作性的解决方案，对司法实践有重要的借鉴意义。

　　保函的独立性认定问题

　　作者认为，独立抽象原则是独立保函的实质合理性。独立抽象原则被视为信用证制度的基石，同样也是独立保函制度的基石。最高法司法解释首先将“独立付款”的意思表示确立为判定是否构成独立保函的决定性因素，并且规定了“见索即付”、“规则适用（独立保函交易示范规则）”和“付款承诺（独立于基础交易）”,三个认定独立性的具体要素。最高法司法解释还将独立保函开立主体限定为银行或非银行金融机构。

　　作者梳理了人民法院涉及独立性认定的典型案例，提出我国严格限制保函开立主体，从而限制独立保函的适用范围，有助于控制独立保函整体风险。但是，保函开立后，在受益人索款后，以主体资格限制为依据否认保函的独立性，实际上变相增加了受益人的法律风险，减轻了担保人的责任，偏离了独立保函项下风险分担机制的初衷。我国司法对独立保函独立性的认定应当采用更为宽松的政策。

　　独立保函的欺诈与止付

　　作者认为，最高法司法解释将受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的明确为保函欺诈的认定情形，使得欺诈例外的适用更具实践性与合理性。最高法司法解释创设了欺诈止付双重证明标准，即“中止支付”的证明标准为“具有高度可能性”，而“终止支付”的证明标准为“能够排除合理怀疑”。这对我国商事规则的国际化推进意义重大。

　　作者梳理了人民法院判例，最高法的相关判例坚守了最高法司法解释规定的证明标准，坚持对基础合同的审查应当限定在独立保函担保范围。但是，有必要在利益衡量原则指导下，对“保函止付”的相关规则进行重塑。有的案例仅以“涉嫌滥用该权利的可能性”为依据就裁定中止支付，破坏了独立保函的独立性原则，未能清晰领会最高法司法解释的制度衡量。造成这一现象很重要的原因是在行为保全领域缺乏“利益衡量”方法。作者提出，法官在确认法定要件成立的基础上，将“受益人可能的利益损失”“申请人可能的利益损失”“申请人与受益人可能遭受的利益损失的比较”“被申请人可能的利益损失”等列为法院裁定是否下达止付令时综合考量的因素。

　　实践与理论深度融合

　　通读《独立保函：中国理念与实践》，选择保函的独立性认定，以及保函欺诈与保函止付这两个问题进行探讨，主要因为这两个问题是司法审判中比较复杂的问题。解决好这两个问题，离不开法官对独立保函运行机制的深刻认识，需要理论研究与司法实践的深入融合。

　　保函是独立的，还是从属的，在很大程度上是文本解释问题。法律行为的解释方法有很多，整体解释、文义解释、目的解释等。那么，如何运用这些解释方法则成为判断独立性的一个课题。由于解释方法的灵活性和保函文本的差异，在保函独立性的认定问题上，并不存在统一的路径和方式，有待于法官在理论指导下运用自由裁量权。《独立保函：中国理念与实践》一书中对于保函独立性认定问题的深刻论述，对司法与商业实践互动提供了极其重要的指导和帮助。

　　（作者单位：江苏省高级人民法院）