妨害兴奋剂管理罪的刑法关注重点

　　《中华人民共和国刑法修正案（十一）》在刑法第三百五十五条后增设“妨害兴奋剂管理罪”。该罪名的设立既填补了刑法规制兴奋剂的专属罪名空白，实现了刑法、体育法、反兴奋剂条例等法律法规的内容衔接，又充分展现了我国对兴奋剂“零容忍”的态度和决心。目前，妨害兴奋剂管理罪的构成要件设置已相对完善，在具体适用时需要重点关注并合理解释以下问题：

　　兴奋剂物质认定的时效问题。对此，应遵守从旧兼从轻原则，在入罪时以行为时所处年份的《兴奋剂目录公告》为依据，在排除犯罪时以有利于被告人年份的《兴奋剂目录公告》为依据。例如，假设《兴奋剂目录公告（2021年版）》与《兴奋剂目录公告（2020年版）》相比，新增了“雄诺龙”兴奋剂品种，删除了“普拉莫瑞林”兴奋剂品种，那么2021年审判行为人在对运动员2020年使用“雄诺龙”的行为进行审查时，不能将“雄诺龙”认定为兴奋剂，因为2020年时“雄诺龙”还没有被《兴奋剂目录公告》收录。又如，如果行为人在2020年对运动员使用“普拉莫瑞林”却在2021年被发现，本来该行为构成对运动员非法使用兴奋剂罪，但由于《兴奋剂目录公告（2021年版）》删除了《兴奋剂目录公告（2020年版）》中的“普拉莫瑞林”，“普拉莫瑞林”已经不属于兴奋剂，此时不能追究行为人的刑事责任。不过需要说明的是，刑法对兴奋剂物质认定时效规则采用从旧兼从轻原则，但该原则在兴奋剂的违规处罚中并不适用。这是因为兴奋剂违规的认定采用“年度发布”规则，认定某种物质是否属于兴奋剂是以行为时年份的《兴奋剂目录公告》为标准。

　　国际、国内重大体育竞赛的认定问题。对此，应当在对接《体育赛事管理办法》规定的基础上结合赛事影响力、赛事规模、参与人数、关注度等因素进行综合判断。首先，对国内重大竞赛的认定应依据《体育赛事管理办法》第五条的规定。其次，对国际重大竞赛的认定应将《体育赛事管理办法》第七条所规定的“A类、B类国际赛事”纳入考虑范围，而“C类赛事”是由地方自行举办或主导举办，不应认定为重大赛事。

　　投放兴奋剂行为如何纳入规制范围问题。对此，在不修改现行刑法的前提下，可以通过扩大司法解释将投放认定为一种变相欺骗，从而实现规制的目的。因为投放兴奋剂的行为人有时采用虚假言行欺骗运动员，让其在毫不知情的情况下服用兴奋剂。但在规范刑法学上“欺骗”指的是以虚构事实、隐瞒真相的方法使他人产生认识错误，而投放兴奋剂的人员绝大多数时候并没有采用虚假言行进行欺骗，而是直接在运动员的饮食中进行投放，运动员对此根本不知情，没有产生认识错误。因此，应明确将投放作为独立的犯罪行为方式纳入规制范围。

　　条文内容竞合如何适用问题。首先，在妨害兴奋剂管理罪的“对运动员非法使用兴奋剂”的内容与《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的“对未成年人、残疾人非法使用兴奋剂构成虐待被监护、被看护人员罪”的内容发生竞合时，应当按照妨害兴奋剂管理罪定罪处罚。原因在于刑法第二百六十条第三款明确规定，“虐待行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪”。虽然虐待被监护、被看护人罪和妨害兴奋剂管理罪在自由刑的处罚方面力度相同，但前者比后者在财产刑方面少了“并处罚金”的规定。因此，应当适用前者进行处罚。其次，对运动员非法使用兴奋剂造成轻伤以上后果，应当认定该行为同时构成妨害兴奋剂管理罪与故意伤害罪，进行并罚。

　　“行刑”如何妥善衔接的问题。首先，妨害兴奋剂管理罪“并处罚金”的内容与《反兴奋剂规则》第一百一十一条关于“经济处罚”的衔接，应当既适用罚金刑又适用经济罚款。因为罚金刑与经济罚款属于不同性质的处罚，二者不能相互替代、吸收，且唯有双罚才能弥补各自的不足。其次，妨害兴奋剂管理罪“处以拘役、有期徒刑”的内容与《体育运动中兴奋剂管制通则》中有关禁赛处罚内容的衔接，建议在行为人未被处以终身禁赛的情况下，应当先执行自由刑再执行禁赛处罚。在行为人被处以终身禁赛的情况下，自由刑与禁赛处罚同时执行。因为自由刑与禁赛处罚具有不同的性质，自由刑是对人身自由的剥夺，侧重处罚；禁赛处罚是对参赛资格的剥夺，侧重预防。

　　外国人在我国犯罪的处置问题。对此，既应当维护我国刑事司法的主权，也应当考虑到国际政治因素影响。随着2022年北京冬季奥运会的召开，届时会有大批外国运动员前往北京竞赛，如果有外国体育从业者针对其本国运动员实施了非法使用兴奋剂、非法提供兴奋剂的行为，原则上我国应坚持属地原则，以妨害兴奋剂管理罪定罪处罚，但也应考虑到违法认识可能性等因素，对没有将对运动员使用兴奋剂、向运动员提供兴奋剂行为上升为犯罪国家的人员，可以从轻、减轻甚至免除处罚。另外，考虑到外交、文化等诸多原因，出现刑事执行困难时可以通过外交手段予以解决，如果不适合在我国执行刑罚，也可适用驱逐出境。

　　（作者单位：深圳大学）