“大数据杀熟”的法律规制

　　2020年10月1日起实施的《在线旅游经营服务管理暂行规定》（以下简称《规定》）第十五条明确，“在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件，侵犯旅游者合法权益。”《规定》实施后，网友批评和抨击在线平台“大数据杀熟”的声音越来越多，但有的网友在平台购物时发现用新老账号购买同一商品的价格仍相差悬殊。

　　什么是“大数据杀熟”？它指经营者通过大数据技术收集消费者的个人信息对其进行“精准画像”，在消费者浏览、购买商品或服务时根据其消费习惯和消费偏好进行特定推送或差异化定价等，从而侵犯消费者合法权益的行为。在数字经济快速发展的当下，如何有效规制“大数据杀熟”现象，笔者认为，仅在个别领域对其进行法律规制还远远不够，应建立适用于整个线上市场的法律规制体系。

　　其一，加强个人信息保护，规范大数据算法运用。应对“大数据杀熟”，首先应规制大数据的收集和运算环节，从源头上保护消费者个人信息免受经营者非法利用。一方面，经营者应当遵循必要原则，不得处理与其经营目的无直接关系的消费者个人信息。如今，许多平台App在消费者初次登录时都要求获取访问其位置、手机储存空间、通讯录等权限，虽然其通过询问的方式履行了使消费者“知情—同意”的告知义务，但运营商获取的某些个人数据与其提供的经营服务并无直接关系，且消费者为迅速正常使用软件，常常不得不一律勾选同意。《中华人民共和国个人信息保护法（草案）（二次审议稿）》第六条规定：“处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当限于实现处理目的所必要的最小范围、采取对个人权益影响最小的方式，不得进行与处理目的无关的个人信息处理。”其目的在于将经营者收集消费者个人数据的数量限制在能实现其合理经营目的的最小范围内，把造成消费者合法权益损害的可能性降到最低。另一方面，应当加强对经营者大数据算法运用的法律规制，确立经营者合理合法使用算法的原则，从而遏制大数据滥用。目前，我国法律尚未对算法进行规制，仅依靠经营者自身的行业自律难以达到规制目的，因此必须加快填补算法规制方面的法律空白，以强化对大数据算法运用的法治监管。

　　其二，厘清“大数据杀熟”的定性，明确经营者的法律责任。目前，大家对“大数据杀熟”属于价格歧视还是价格欺诈仍存在争议。有观点认为，根据《中华人民共和国价格法》和《禁止价格欺诈行为的规定》等，“大数据杀熟”的模式并非使消费者对商品或服务价格产生误解而诱骗其消费，不符合上述法律规范所列举的价格欺诈情形。实际上，“大数据杀熟”表现为差异化定价，属于广义上的价格歧视，其对象为最终消费者。但价格法规定的价格歧视对象为“其他经营者”，《中华人民共和国反垄断法》规定的差别定价对象为“交易相对人”，其是否包括最终消费者也存在争议。换句话说，“大数据杀熟”难以仅依靠这两部法律进行规制。价格法、消费者权益保护法和《关于商品和服务实行明码标价的规定》等都强调经营者在收购、销售商品和提供服务时要公开标示价格，即具有“明码标价”的义务。这里“公开标示”面对的是所有消费者，而“大数据杀熟”的差异化定价仅针对消费者个人，每个消费者往往只能知悉经营者面向自己的定价，经营者与消费者之间的交易并未达到应有的透明度，这显然违背“明码标价”要求的初衷。因此，经营者的“大数据杀熟”行为，违反“明码标价”要求，侵犯消费者知悉权和公平交易权。笔者建议，在立法未对“大数据杀熟”作出明确规定前，应参照上述法律关于“明码标价”的规定追究其法律责任，并通过举证责任倒置，实现对消费者合法权益的保护。

　　其三，加强多元主体的联合监管，优化行业自律管理。《中华人民共和国电子商务法》第十八条规定：“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”第七十七条规定，电子商务经营者违反规定提供搜索结果的，由市场监督管理部门责令限期改正，没收违法所得。此外，可对电子商务平台进行监督的主体还包括消费者协会和个人，以及涉及互联网监管的工信部门、网络信息部门等。履行市场监督和网络监管职能的相关部门，应当通过相互配合构建联合监督网络，以在日常监督中及时发现“大数据杀熟”等问题，积极回应消费者协会及个人所反映的问题，合力做好对电商行业大数据运用的外部监管。同时，电商行业也应当加强自律管理，遵守国家法律法规，建立相应的行业管理组织，健全行业规范，推动行业诚信建设，通过建立内部惩戒、激励机制等规范大数据技术的运用、监督，引导行业经营者公平参与市场竞争。

　　不断发展的大数据技术是一把“双刃剑”，经营者合理利用大数据可为消费者提供更便捷的个性化服务，从而有利于线上市场的良性竞争和发展。但面对巨大利益，经营者也可能利用“大数据杀熟”来满足一己私利而侵犯消费者的合法权益。因此，要遵循保护与利用并重的原则，在合理合法运用大数据技术助推市场发展和科技进步的同时，建立健全保护消费者权益的法律规制体系。 （作者单位：西南政法大学行政法学院）