“二选一”行为亟须穿透式反垄断监管

　　互联网平台经济领域反垄断监管已是大势所趋。2020年12月24日，电子商务平台阿里巴巴集团由于涉嫌实施“二选一”等垄断行为，被国家市场监管总局立案调查。值得关注的是，“二选一”垄断行为不但存在于电子商务平台行业，而且在社交媒体、搜索引擎、数字广告等其他互联网平台经济行业也高频率发生。这是典型的拒绝互联互通的平台屏蔽型“二选一”行为。此前，国家市场监管总局就《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》公开征求意见，也明确拟将“二选一”定义为滥用市场支配地位、构成限定交易行为，将“大数据杀熟”定义为滥用市场支配地位、实施差别待遇。

　　“二选一”违反公平竞争原则

　　互联网平台屏蔽竞争对手其实是“二选一”问题，这类行为不符合公平竞争原则。在社交媒体等互联网平台经济行业，链接封禁、拒绝兼容等平台屏蔽型“二选一”行为，不但涉嫌构成恶意不兼容的不正当竞争行为，而且涉嫌构成滥用市场支配地位垄断行为。这类典型“二选一”行为妨碍用户、数据、产品、服务的自由流转、交接与融合，严重侵蚀了互联网平台经济固有的互联互通的基本属性，因而扼杀互联网平台经济的竞争机制与创新活力。比如，2020年新冠肺炎疫情发生后，腾讯公司旗下微信端“封杀”飞书等产品。该行为无故增加用户的自由转换成本，强制消除用户产品多项选择的可能性，因而涉嫌构成《中华人民共和国反垄断法》第十七条规定的滥用市场支配地位的垄断行为。

　　美国、欧盟与我国同属全球三大反垄断司法辖区。美、欧在法律实践中亦将由大型互联网平台企业实施的屏蔽型“二选一”行为界定为垄断行为。例如，在2020年年底美国联邦贸易委员会针对脸书公司发起的反垄断诉讼案件中，脸书公司被指控垄断行为就包括拒绝兼容的屏蔽型“二选一”行为。具体来说，脸书公司滥用其在个人社交网络市场支配地位，针对竞品类App制定应用程序接口接入限制条件，强行迫使开发者不得与脸书公司竞争对手进行数据接入等领域的合作，从而直接隔断同类社交网络产品应用程序的应用程序接口。在欧盟法律框架下，由大型互联网平台企业实施的屏蔽型“二选一”行为涉嫌构成“滥用排他性行为”或“排他性协议”形态的滥用市场支配地位垄断行为，这类垄断行为被《欧盟运行条约》第102条禁止。

　　“二选一”行为的规制

　　2020年11月，国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》首次明确拟将“二选一”定义为滥用市场支配地位、构成限定交易行为，将“大数据杀熟”定义为滥用市场支配地位、实施差别待遇。该征求意见稿）第2条明确了平台经济领域“加强科学有效监管”的基本原则。实践中，针对平台屏蔽型“二选一”行为的反垄断监管主要面临垄断行为取证难与证据完善度低的挑战。为尽快化解这一执法挑战，国家市场监管总局有必要采取穿透式、前置式、统合式的科学监管方式，主动开启针对大型互联网平台企业屏蔽型“二选一”行为的反垄断规制活动。具体来说，可以借助区块链技术与大数据分析等科技监管手段，发现、提取与固定大型互联网平台企业实施屏蔽型“二选一”行为的痕迹、线索、证据，细化分析锁定效应、杠杆效应、规模效应等网络经济效应，最终实现对此类垄断行为的预警性与回溯性调查。

　　从穿透式反垄断监管视角看，平台屏蔽型“二选一”行为具有鲜明的“双轮垄断”特征。初始阶段，以脸书、腾讯为代表的大型互联网平台企业在社交媒体基础服务领域具有支配地位，并借助用户锁定效应、规模效应等网络经济效应固化与强化该项支配地位。由于这类大型互联网平台企业所控制的社交媒体基础服务平台具有反垄断法意义上的必要设施属性，它们已经构成互联网领域的底层生态平台系统。因而除非大型互联网平台企业准许竞争对手提供的应用程序、产品或服务与其底层生态平台系统联结并保持在其底层生态平台系统上的可见性，否则竞争对手在相关市场的竞争生存空间将被极大压缩。另外，大型互联网平台企业利用其在社交媒体基础服务领域形成的流量优势、渠道优势、数据优势，采用链接封禁、拒绝兼容等“二选一”行为拒绝竞争对手提供的应用程序、产品或服务与其底层生态平台系统联结，进而迫使用户放弃使用其竞争对手的应用程序、产品、服务，从而将其在社交媒体基础服务领域的支配地位辐射与延伸到其他相关市场。

　　由于平台屏蔽型“二选一”行为具有“双轮垄断”属性，反垄断监管机构在规制此类行为时有必要舍弃在单一相关市场禁止单一垄断行为的经典规制范式，而应聚焦于识别与审查由大型互联网平台企业构筑的横跨多元市场的底层生态平台系统，并确保这类系统的竞争自由度与对外开放性。比如美国联邦贸易委员会在起诉脸书公司垄断案中，并未单纯要求脸书公司纠正既有的垄断行为，而是明确请求法院判处“永久禁止”脸书公司对API接口与数据获取附加限制条件。

　　总体而言，反垄断执法监管与司法诉讼是系统规制平台屏蔽型“二选一”行为的“两翼”制度。不容忽视的是，有的大型互联网平台企业不但涉嫌实施拒绝兼容、链接封禁等屏蔽型“二选一”行为，而且这类行为呈现兼具技术性与隐蔽性的“暗箱操作”特征。因而，受到此类行为侵害的平台用户或竞争对手通常面临“无知之幕”与“无助之境”，难以通过反垄断司法诉讼方式有效维权。具体而言，这类平台用户与竞争对手在一般情形下只能提供关于平台屏蔽型“二选一”行为施行的相关线索信息、低度或中度盖然性证据，但却缺乏法定权限与技术手段搜集关于平台屏蔽型“二选一”行为施行的高度盖然性或确定性证据。

　　基于上述情形，我国立法机关及司法机关有必要重构垄断纠纷民事诉讼举证责任分配机制，即立法机关及司法机关有必要降低主张平台屏蔽型“二选一”行为存在并导致损害的原告举证责任。这类原告在承担举证责任时，不应当被苛求提供力所不及的高度盖然性证据或确凿性证据，应当仅需提供关于平台屏蔽型“二选一”行为施行的相关线索信息或低度、中度盖然性证据。与之相对应，如果作为被告的大型互联网平台企业以其被诉屏蔽型“二选一”行为具有正当性为由进行抗辩，则应当承担全面、细化的倒置型举证责任。

　　《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》第15条与《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》第31条均包含关于“二选一”垄断行为的界定标准。为了实现互联网平台经济行稳致远的发展目标，国家市场监管总局有必要在未来正式颁行的《关于平台经济领域的反垄断指南》《网络交易监督管理办法》中设定关于平台屏蔽型以及其他类型“二选一”行为的细化区分标准与规制范式。修订反垄断法时亦可考虑在第十七条增设相关规制内容。现阶段，“两高”以及其他相关部门应当结合我国具体国情进行相关调研、试点、听证活动，尽快建构反垄断公益诉讼机制，并厘定此类诉讼的原告资格、诉讼审查内容、具体诉讼程序、赔偿标准与赔偿资金的公平分配机制。

　　（作者为华东政法大学竞争法研究中心执行主任）