权利来源于经验

——评《你的权利从哪里来？》

□魏广萍

美国刑辩律师、哈佛大学法学院教授艾伦·德肖维茨的《你的权利从哪里来？》一书，从法哲学角度探讨了权利的来源，用语简练，层层深入，丝丝入扣。本书否定了权利来源于自然法、外在法律规定的传统观点，认为权利来源于经验，尤其是人类对非正义的经验。人类的权利是在与非正义做斗争的漫长过程中一步一步积累而成的，人类的权利是为了抵御各种各样的非正义行为而建立起来的。

在该书中，作者考证、论述认为，权利非来源于自然法，权利的来源具有对抗性并非自然中立。作者认为，自然是中性的，道德是中立的，而价值判断源自人类发明。自然具有美也具有暴力，而自然法及自然法衍生的学说取决于人根据发现赋予其内涵。自然并不总是善或者正面积极的，人类享有其中的权利，但它其中的暴力也剥夺人类权利。比如，大屠杀、种族灭绝等违背人道主义的行为，也发生在兼具有美和正义的自然中。自然本身无所谓好坏，关键看人类对自然如何运用。当对自然的人为运用有效制止了邪恶，权利来源于自然的理论便会得到普遍认同，反之，对自然法的恶意运用则将自然法推向了道德谴责的风口浪尖。

作者通过对自然、道德和人的天性三者间关系的论证认为，道德不直接产生于天性，自然也不意味着道德、合法、权利。比如，人的天性是多样化的，其要求自身具有权利，与具有利他性质的道德恰恰相反，传统的“道德论证通常隐含了某种经验假定作为其立论的基础”。因此，权利来源与自然法的说法很难对人类社会有利。

在否定自然法是权利来源学说之后，作者对权利来源于法律也提出质疑。该学说认为，权利当然来自于法律，权利内容以法律形式确定下来，并赋予其形式上的规范性。作者认为，法律实证主义试图将道德归属到可能道德也可能不道德的人类制定法中，但社会的普遍利益不能成为剥夺权利的正当理由，因为可能存在未能进入实定法规定的权利。这种权利最初来自于经验，通过社会发展经验的积累会推动实定法的完善。

经过系统论证后，作者提出，权利产生于人类对非正义的经验。正义是个捉摸不定的概念，难以定义，且各种解释可能会彼此冲突；但不义则正好相反，它是立即的、直觉的、具有广泛共识的，且是具体的。在人类做出不义行为后，依据人类文明理性价值观评判出不义行为，再以立法形式明确禁止，正是权利的形成过程。作者认为，法定权利的形成，“首先是辨识出我们试图避免重演的最大恶行有哪些，接着探问某些权利的丧失是否会导致这些恶行的发生。”其权利来源取向关注点在于“最大恶行”，即重大负面经验，危及人类命运共同体的恶行。作者据此认为，不必定义“最可欲的生活方式”，“只要对最不可欲的生活方式达成共识并试着对抗这些邪恶便已足够”，以负面经验为基础更容易达成共识，以过去的经验为当下服务，从而减少过去恶行发生的可能性，这种做法反对者很少。

作者同时指出，“权利应该以长期的经验观点为基础，而非以对当前恶行的立即回应为基础”。权利具有动态性、长期性，且在特定的民族、特定的历史形态、独特的记忆中都会产生不同判断标准。法律本身并不能防止迫害发生，但人类将过去的负面经验以权利形式规定下来，可以降低生活中的风险。作者还提醒我们，权利并不能保证人类今后幸福安稳的生活，它不过是寻求公平、正义的过程。

本书中，作者从自身刑事辩护经验出发，为权利取向找到了一个新的平衡点，它打破了哲学与社会学、应然与实然、自然法与实定法之间各执一词的局面。作者通过对传统自然法与实定法权利来源理论的批判，分析了权利来源的动态演变特征。作者对权利来源理论的重构和深入论证，可以让我们窥见经验主义对公平、正义的理论关怀和现实思考。

 （作者系华东政法大学博士研究生）