亮点颇多，部分条文待商榷

——评《信托公司资金信托管理暂行办法（征求意见稿）》

□特约撰稿 陈晓芳

近日，为规范信托公司资金信托业务发展，中国银保监会发布《信托公司资金信托管理暂行办法（征求意见稿）》（下称《办法》），公开征求意见。意见反馈截止时间为2020年6月8日。继银行理财、基金子公司、保险资金管理办法后，该《办法》作为 《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（简称“资管新规”）配套细则中的一部分，将直接影响目前信托公司受托信托资金的管理模式，并倒逼信托公司进行业务转型，进一步向主动管理型信托发展。

新规主要亮点

一般情况下，资金信托和财产权信托是以初始信托财产的形态为区分标准，并以此来判断是否满足信托财产确定性的要求，不考虑后续信托财产的状态。但《办法》及银保监会答记者问对资金信托的定位，有进一步限缩和重叠的态势：仅限于商事自益信托；受托人身份仅限于信托公司；仅限于买者自负的私募资管业务，否认了信托公募化目前在国内放开的可能性，也修改了之前原银监会发布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》中对单笔信托金额300万元以上的自然人投资者和合格机构投资者数量不受限制的规定；以非现金财产设立的财产权信托，若其通过受益权转让等方式向投资者募集资金，也属于《办法》所监管的资金信托；信托目的是除资产管理服务以外的资产流转，资金结算，财产监督、保障、传承、分配等的信托业务，无论其信托财产是否为资金形式，均不纳入《办法》所监管的资金信托，包括家族信托、资产证券化信托、企业年金信托、慈善信托及其他监管部门认可的服务信托。

《办法》基本贯彻了“资管新规”的要求，向统一监管规则、促进资管机构公平竞争的目标又进了一步。例如合格投资者的认定标准、结构化权益类资金信托的优先级与劣后级的比例限制、不得直接投资于商业银行信贷资产、彻底禁绝非标资金池等。《办法》还谨慎放宽了对信托公司卖出回购的限制，在满足杠杆要求和投资者同意的前提下，允许固定收益类证券投资资金信托开展标准化债权回购业务。卖出回购本质上是交易对手向信托财产融资，属于为信托财产借入资金。现行《信托公司管理办法》禁止信托公司开展除同业拆入业务以外的其他负债业务，禁止信托公司以卖出回购方式管理运用信托财产。与银行理财、券商资管和基金相比，这是信托公司的“短板”。《办法》对卖出回购的适当放开，有助于信托公司与其他资管机构处于公平竞争的地位。

《办法》在“业务管理”和“内部风控管理”两章中，从强化信托公司和代销机构在推介销售过程中的适当性义务、信托公司在受托过程中的分别管理义务、信息披露义务、信义义务等，细化了行为监管规则，对解决大量分散投资者与信托公司之间的严重信息不对称问题、确保信托公司遵守公平、透明的经营原则并向投资者尽可能充分地告知投资风险等，具有重要的意义。

需要注意的是，《办法》第9条规定“不得向投资者销售风险等级高于其风险承受能力等级的资金信托。”此前，证监会发布的《证券期货投资者适当性管理办法》允许在投资者主动要求购买风险等级高于其风险承受能力的产品或者接受相关服务时，金融机构经特别的书面风险警示后可以向其销售，风险承受能力最低类别的投资者除外。但该规定可能导致大量投资者买了不该买的产品。随后发布的“资管新规”强调，金融机构应当做到每只资管产品所投资资产的风险等级与投资者的风险承担能力相匹配。新证券法也在“投资者保护”一章中明确要求，证券公司应当销售、提供与投资者相匹配的证券及服务，未保留风险错配的空间。从监管层面看，禁止任何形式的风险错配可以避免许多麻烦，金融机构违反相关规定会给予行政处罚；但在私法层面，如果信托公司能证明投资者拒绝听取信托公司的建议导致其购买产品或者接受服务不适当，信托公司应免责。从尊重投资者意思自治、培养投资者风险自负意识角度出发，信托公司在前述情况下并未违反适当性义务，因为金融机构承担适当性义务的目的就是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。

部分条文有待商榷

笔者认为，《办法》部分条文有待商榷，主要包括以下两个方面。

一是《办法》第10条规定，“信托公司因违背法律、行政法规和信托文件约定而造成信托财产损失的，由信托公司依法以固有财产赔偿。”该条文忽略了信托公司作为受托人应承担的信义义务的适用空间。在信托法中，受托人的信义义务以是否符合信托目的、是否实现受益人利益最大化为主要判断标准。信义义务的特点是规则抽象性，需要在各种具体场景中加以具体化。即使受托人的行为没有违背法律行政法规或信托文件的约定，但若在个案中能认定受托人的行为“不当”（《信托法》第37条），造成信托财产损失，应认定受托人违背了信义义务，从而要以其固有财产承担赔偿责任。在商事信托领域，由于具体法律规定不完善，且格式合同通行的情况下，应根据具体案情，以监管规章的相关条文作为判断信托公司行为是否“不当”、是否违反了信义义务的判断依据之一。从长远来看，应完善信托公司以及其他资管机构的信义义务，构建专业有效、注重事后救济的法律体系。

《办法》第17条规定，“不得将本公司管理的不同资金信托产品的信托财产进行交易。”这是迄今为止最严格的资管产品之间关联交易禁令。根据《中华人民共和国信托法》，只要满足信托文件另有规定或经投资人同意的程序要件，以及公平市场价格的实质要件，受托人可以将不同委托人的信托财产进行相互交易。相比之下，目前银行理财或其他资管产品并没有明确禁止此类交易，只是强调价格公允。该规定或许是《办法》制定者考虑到信托公司此前的资金池特征较明显，干脆采取“一刀切”。但在商事领域，在满足前述程序与实质要件，严格遵守分别管理义务的情况下，不同资金信托财产之间的关联交易是符合效率与保护受益人利益最大化的目标的。

（作者系华东政法大学国际金融法律学院副教授）