从凌迟看传统中国的法外酷刑

 古代中国除了律典正式规定的刑种之外，时有出现法外之刑。唐代以及此后各朝律典明文规定的法定死刑只有绞、斩二刑，但凌迟作为法外酷刑自宋代以来一直沿用，直至清末才宣告废除。历代并没有将凌迟列入五刑，正是基于这一考虑：非常酷刑只能在法外。

古代中国除了律典正式规定的刑种之外，时有出现法外之刑，如“迁徙”“充军”“发遣”“凌迟”及“枭首”等。唐代以及此后各朝律典明文规定的法定死刑只有绞、斩二刑，但凌迟作为法外酷刑自宋代以来一直沿用，直至清末凌迟才宣告废除。

凌迟的起源

凌迟，亦称“陵迟”“脔割”，民间称其为“杀千刀”“千刀万剐”。律法最早规定凌迟当属南宋的《庆元条法事类》，其卷七三《决遣·断狱门》有规定“凌迟若干”的字样，可惜未能找到具体条文。

凌迟发端于何时？据沈家本《历代刑法考》（中华书局1985年版）考证，有观点认为源于秦汉的磔刑。磔本意为裂牲，是指宗教献祭杀牲祭神，后演变为一种割裂肢体、挖出内脏的酷刑，用于惩罚群盗等重罪。凌迟保留了磔刑的一些行刑手段，譬如割裂肢体，而沈家本指出“磔有张、开义……开义与凌迟为近，然谓磔即凌迟，恐未必然。”况且宋代兼施磔刑和凌迟，二者虽有相似，但难以确证凌迟起源于磔刑。陆游认为凌迟起于五代：“以常法为不足，于是始于法外特置凌迟一条。”然具体时间却语焉不详。魏晋之时已出现“脔呙”，又称“脔割”，参与北魏孝文帝之子拓跋绍弑父夺位失败的宫人在“城南都街生脔割而食之”；唐武则天的大臣阎知微勾结突厥作乱，武后“令百官脔割，然后斩之，并夷三族。”五代后晋哀帝开运三年（946）仍用“割”一字，并未见“凌迟”。宋代凌迟极有可能源自于辽。辽太祖神册六年（921），“滑哥预诸弟之乱，事平，群臣议其罪，皆谓滑哥不可释，于是与子痕之俱凌迟而死。”然凌迟在辽代是否已入律仍无可考。《辽史·刑法志》载：“死刑有绞、斩、凌迟之属。”明代丘濬认为“自隋唐以来，除去前代惨刻之刑，死罪唯有斩、绞二者，至元人又加之以凌迟处死之法焉……前代虽于法外有用之者，然不著于刑书，著于刑书始于元焉。”明清两代并未将凌迟列入五刑，只是散见于某些律文当中。

宋代常用下诏的方式适用凌迟

北宋真宗咸平五年（1002），钱易在《上真宗乞除非法之刑》提及：“今日或行劫杀人，白日夺物，背军逃越与造恶逆者，或时有非常之罪者，不从法司所断，皆肢解脔割，断截手足，坐钉立钉，钩背烙筋。”真宗一直致力于杜绝凌迟之适用。大中祥符七年（1014），“御史台尝鞫杀人贼，狱具，知杂王随请脔呙之，帝曰：‘五刑自有常制，何为惨毒也。’”大中祥符八年（1015），发布《不许杨守珍等乞凌迟合死强盗诏》曰：“捕贼送所属，依法论决，毋用凌迟。”陆游指出：“伏睹律文，罪虽甚重，不过处斩。盖以身首异处，自是极刑，惩恶之方，何以如此。”到仁宗即位后，下诏启用凌迟，天圣六年（1028）首次下诏：“诏如闻荆湖杀人祭鬼，自今首谋若加功者凌迟斩。”亦有针对食用人肉者和残忍杀人者适用：“建康百姓王绂等六年，始因失牛，仍报私怨，共杀死一十三人，狱具，得旨处以凌迟处斩二等。”可见，最初的凌迟主要针对非常态杀人案，如贼盗、杀人祭鬼、食人肉、甚至是连杀数人。神宗之际，党争不断，“昭狱既兴，而以口语狂悖皆丽此刑矣。”重臣利用“口语狂悖”的最罪名让皇帝下诏兴狱，凌迟乱党。南宋时局更加动荡，凌迟适用更是频繁，甚有向常刑发展的趋势。孝宗淳熙十年（1183），林文在昆山界捕得贼船余党，凌迟处斩；光宗绍熙三年（1192），泸州兵变，同党孙成则被“凌迟于午门之外”。宁宗嘉定二年（1209），罗日愿谋逆被诛，“诏日愿凌迟处斩。”以上皆适用于反逆大罪。后来凌迟范围逐渐扩大，理宗绍定三年（1230），“大理寺上逃卒穆椿逾入皇城烧毁甲仗罪状，诏穆椿凌迟处斩。”

宋代常用下诏的方式适用凌迟，即凌迟作为法外酷刑，往往借用下诏的方式寻求合法性，成为皇帝的专门刑罚，不受律典所限。作为非常之法，凌迟成为君王稳固权力的当然选择，尤其是在社会动荡之际，这无疑造成了凌迟适用范围的扩大，但始终未列入正刑。一旦列入，或许因为其残酷性会给欲施仁政的帝王脸面减分，还会不断遭遇来自大臣请废的谏言，陆游就曾上书劝谏：“欲望圣慈特命有司除凌迟之刑，以明陛下至仁之心，以增国家太平之福，臣不胜至愿。”（陆游：《渭南文集》卷五《条对状》）这对于颇重士大夫言论的宋代皇帝来说可谓苦不堪言。倒不如将非常态的凌迟作为皇权惩治臣民的杀手锏，如同尚方宝剑，不会轻易示人，只能偶尔出鞘，以保持皇权的神秘和威严。此后历代皆效仿两宋，五刑不列凌迟，但实际适用不断，主要针对意图颠覆皇权的大逆不道重罪。例如《元史·刑法志》载：“死刑则有斩而无绞，恶逆之极者，又有凌迟处死之法焉。”《明史·刑法志》载：“二死之外有凌迟，以处大逆不道诸罪者，非五刑之正，故图不列。”

历史上法外非常酷刑为何长存

历代君王期盼的无不是简政轻刑，凸显仁君之道，实现王道大治。因此，至少在律典之中，我们几乎很难看到酷刑的影子。这种表面的规范是为了表达轻刑薄赋的治理愿景，不过王在法上，外儒内法的统治之道时刻提醒君王有时确不可心慈手软，尤其是涉及帝业之大事。帝王手中必须掌握非常之法应对非常之需。加上当时游牧民族的刑法习惯不断影响到汉人的刑法观，均为宋代君王适用凌迟提供了理所当然的依据。

一旦非常酷刑变为经常，势必导致凌迟适用范围的扩大，其对百姓的震慑威力也将骤减，背后所代表的至高无上之皇权就会一落千丈，须知“民不畏死，奈何以死惧之”。历代并没有将凌迟列入五刑，正是基于这一考虑：非常酷刑只能在法外。宣称笃信儒家教化的君王自然不会明目张胆地将酷刑入律，只能是作为例外偶尔为之。这完全符合国人所看重和接受的“特殊情况特殊对待”，与“刑罚世轻世重”无异。因此，作为法外酷刑的凌迟一直在皇帝的手中延续到清末，1904年初,王维勤成为最后一个凌迟处死的犯人，1905年光绪终于下诏废除凌迟、枭首及戮尸。

（作者分别系中国政法大学法学院2019级博士研究生，华南理工大学法学院副教授）