反垄断法修订草案公开征求意见

反垄断法修订草案，对竞争政策的地位和公平竞争审查制度进行了明确；明确了组织、帮助经营者达成垄断协议的法律责任，新增了规制互联网平台经济反垄断的条款；违法行为处罚力度加大。

——新增规制互联网市场垄断条款、违法处罚力度加大

□本社记者 李卓谦

2020年1月2日，国家市场监督管理总局公布《〈中华人民共和国反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），向社会公开征求意见。意见反馈截止日期为2020年1月31日。

我国现行反垄断法于2008年8月1日开始实施，此次修订是11年来首次大修。征求意见稿维持现行反垄断法结构安排，条文从现有的57条扩充至64条，增加、删减和改变的条文合计34条，其中多个亮点值得关注。

明确竞争政策和

公平审查制度

公平竞争审查和反垄断执法是强化竞争政策基础地位的重要抓手，但现行反垄断法对竞争政策的地位和公平竞争审查制度均没有规定。此次征求意见稿第4条、第9条对此进行规定。

第4条强调，国家强化竞争政策基础地位，制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。

第9条明确，国家建立和实施公平竞争审查制度，规范政府行政行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施。

浙江省法学会竞争法学研究会会长、浙江理工大学教授王健认为，这两条内容“很好回应了新时代我国党和政府重大决策的转变。”

天津师范大学法学院教授刘武朝也认为这两条内容意义重大。他表示，确立竞争政策基础性地位的本质是用竞争政策来统领和协调其他各项经济政策，这是市场决定资源配置的必然要求，也是实现国家治理现代化的制度保障。将公平竞争审查制度法律化意味着在法律层面上公平竞争审查制度将正式嵌入反垄断法框架，该制度的实施也将具有明晰的上位法依据，由此形成对行政垄断行为的“事前”“事后”二元规制模式。

武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任孙晋教授表示，征求意见稿吸收公平竞争审查制度的内容，旨在加大对行政性垄断的源头治理。从现行反垄断法规定和实施情况来看，其对具体行政行为造成的垄断，执法机关面对法律规定的“建议权”“心有余而力不足”；其对于诸如制定产业政策从源头上限制竞争造成垄断情形之类的抽象行政行为的规制，现行反垄断法更是空白。

“构建公平竞争审查制度，无疑是我们必须坚持的修法方向。”孙晋认为，将反垄断执法和公平竞争审查合二为一，形成规制行政性垄断的制度合力，才能真正打造中国的“经济宪法”。

规制帮助经营者

达成垄断协议

我国现行的反垄断法规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事垄断协议行为，并规定了行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的法律责任。刘武朝说，一般情况下，行业协会不属于经营者，但实践中，除行业协会外，诸如一些咨询公司等市场经营主体也可能对其他经营者达成垄断协议进行帮助或组织。

“这类帮助或组织行为，通常是为具有竞争关系的经营者达成垄断协议提供会议组织、销售数据等信息交换、争议协调等服务。该提供帮助或组织的经营者与垄断协议达成者之间并不具有竞争关系，也不是直接参与实施垄断协议的主体。”刘武朝表示，现行反垄断法对该类提供组织或帮助的经营者缺乏规制和相应的法律责任。但此次征求意见稿对此均进行了明确。

比如：征求意见稿第14条明确禁止经营者之间达成垄断协议，并对垄断协议进行了定义：是指排除、限制竞争的协议、决定或者协同行为。第17条又规定了禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议。第53条规定组织、帮助经营者达成垄断协议的，其承担的法律责任与达成垄断协议的经营者相同。

刘武朝认为，上述规定扩大了对垄断协议行为进行处罚的主体范围。王健认为，其可以提高查处实践中日益常见的“轴辐协议”的确定性。

新增“平台经济”

反垄断条款

征求意见稿第21条规定，认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。对此，孙晋说，“很显然，修订草案意在结束互联网市场垄断乱象，为‘平台经济’健康持续发展建章立规。”

孙晋说，反垄断法实施11年来，是我国互联网市场快速发展，也是问题丛生的时期。反垄断法实施以来，在规范市场主体经济性垄断方面，发挥了巨大作用。但数字经济在驱动经济高速发展的同时也对市场经济秩序的维护带来了新挑战。

“目前互联网领域垄断纠纷不断，电商二选一、大数据杀熟、数据垄断、平台算法合谋、经营者过度集中等问题非常突出，却没有一起涉嫌垄断的行为得到反垄断法的追究。”孙晋称，立足于反对传统市场垄断的法律在新兴平台市场垄断面前越来越显得“力有不逮”。

在刘武朝看来，数字经济市场具有平台竞争、非价格竞争、创新竞争、跨界竞争等竞争特殊性，“这条内容回应了数字经济条件竞争的规律和特点。”

刘武朝认为，征求意见稿在第1条立法目标中增加了“鼓励创新”规定，也强调数字经济背景下反垄断法价值追求，应从静态效率与价格变化向动态效率和创新激励转变，这契合了我国实行“创新驱动发展”的重大战略。

上海汉盛律师事务所高级合伙人李旻表示，电商平台“二选一”的问题，既属于传统反垄断法规制的范畴，也有电商行业独有的特点。

李旻认为，现行反垄断法虽然明确禁止企业滥用市场支配地位，但并未对电子商务领域的“经营者”“市场支配地位”的认定作出特别规定，导致在实践中，平台往往以不具备支配地位进行抗辩，对电商平台“二选一”行为规制多适用《中华人民共和国反不正当竞争法》而非《中华人民共和国反垄断法》。

针对征求意见稿中增加的这一条款，李旻认为，虽然其为规制“二选一”行为提供了更加完善的法律依据，但对于互联网行业的支配地位认定，仍过于原则。“能否有效遏制该行为，仍有待于相关配套规定的出台和司法实践的进一步明确。”李旻说。

反垄断制裁

威慑力大幅提高

“我国现行反垄断法的制裁措施，威慑力不足，行为人的违法成本太低。”王健说，此次反垄断法修订的一项核心任务就是提高反垄断制裁的威慑力，“这也是本次修法的最大亮点之一。”该观点得到了业内专家的普遍认可。

征求意见稿大幅提高了违法经营者集中、上一年度没有销售额或未实施所达成垄断协议、行业协会实施垄断行为和妨碍反垄断调查的处罚力度。现行反垄断法规定违法经营者集中的罚款额上限是50万元，征求意见稿提高到“处上一年度销售额百分之十以下的罚款”。

对上一年度没有销售额的，按照现行反垄断法的规定一般不处罚款，对于尚未实施垄断协议的行为，现行反垄断法规定的罚款额上限是50万元，而征求意见稿则规定“对于上一年度没有销售额的经营者或者尚未实施所达成的垄断协议的，可以处5000万元以下的罚款。”

按照征求意见稿，行业协会实施垄断行为的，最高罚款额由现在的50万元提高到500万元。对于妨碍反垄断调查的行为，按照现行反垄断法规定，对个人处10万元以下罚款，对单位处以100万元以下罚款，但征求意见稿规定，对个人处以20万元以上100万元以下罚款，对单位处以上一年度销售额1%以下罚款，没有销售额或难以计算的处500万元以下罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

此外，征求意见稿还增加了刑事化条款，规定“对经营者实施垄断行为构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

“反垄断法制裁的刑事化已经受到越来越多国家的青睐，征求意见稿的规定无疑为我国刑法导入垄断行为的刑事责任留下了想象空间。”王健说。

刘武朝认为这一规定对启动垄断行为入刑提供了指引和导向，但他也指出，垄断行为真正入刑，仍需通过刑法修正案予以规定。

“从各国规定看，也并非所有的垄断行为均可入刑，能够追究刑事责任的垄断行为通常仅是危害最为严重的横向垄断协议行为，对滥用市场支配地位行为等其他垄断行为则难以进行刑事制裁。”刘武朝说。