公法私法关联的“前世今生”

——读《公法与私法》有感

□特约撰稿 蒋欢欢

《公法与私法》是由著名的日本宪法学家、行政法学家美浓部达吉所著。该书一经问世在学界引起了巨大反响。美浓部达吉通过比较研究和实证分析，并引用大量日本法律、判例和德国、法国的学说，得出了他对公法和私法划分的结论。笔者认为，虽然书中的部分观点今天已不再有强大说服力，但仍有值得吸收、借鉴的地方。

首先，美浓部达吉认为，公法和私法的区分的必要性，主要在于国法实际上的应用。即法律在实际中如何应用以及将要产生怎样的法律效果，并列举日本相关法律予以说明，如医师法中规定，医师非有正当理由不得拒绝患者求诊，若是将该条文视为公法规定，则医师对国家负有看诊的义务，医师违反将构成犯罪，承担刑事责任；若是视为私法规定，则病人有请求医师诊治的权利，医师违反承担的是损害赔偿的民事责任。由此可以看出，该法条属于公法或私法会导致法律效果出现差异，包括具体适用的法律、承担的法律责任、适用的法律程序的不同。美浓部达吉认为，公法和私法的区分并非是单纯的理论要求，实际上是法律应用的需要。

其次，美浓部达吉在书中分析了不同意区分公法与私法之分的学者的观点。作者认为，他们反对区分主要是基于理论考虑，并主要就法律实证主义的代表人物、奥地利法学家汉斯·凯尔森的“一元说”进行了批判。凯尔森认为，国家和个人一样是互负权利义务的主体，国家与人民之间的关系是权利义务关系，并非属于权力服从关系，国家拥有对人民的支配权力属于事实问题，不属于法律的考察范围。美浓部达吉认为，凯尔森只从理论角度出发分析法律，忽视了对实际世界的考察，凯尔森学说的缺陷在于其过于偏重公法与私法之间的共通性——即权利义务关系，片面地认为二者之间没有区别。

再次，美浓部达吉认为，公法与私法的区分存在于广义的国家法中，而不包括社会法。作者认为广义上的国家法包括两种：国家直接参与的法——公法、本属于其他社会的法，在该社会的力量不足以维持时由国家运用其强制力行监督保护之责的法，即私法。而没有国家参与的法，是社会法，并非是私法，因为社会法中没有国家的参与，所以不需要对其区分公法私法。美浓部达吉认为，只有广义的国家法中才有区分公法和私法的必要。

最后，美浓部达吉认为，“主体说”作为公法和私法的区分标准应该是最恰当的。作者在书中介绍了包括主体说在内的四种较为重要的学说，并认为区分公法与私法不能单纯的依据其中任一种标准，标准应该是多元化的。虽然承认区分的标准具有多元化，但美浓部达吉仍认为，主体说作为区分标准具有一定的正当性。在作者看来，法是社会的规律，社会的不同导致法的不同，法的不同也可以看作是因为主体的不同，因此对公法和私法的区分应当是主体的差异导致的。

作者认为，在主体说中，公法是指双方或最少一方的主体是国家或是国家之下的公团体，私法是指主体双方都是私人或私团体。但主体说存在两个缺陷：一是当国家处于与私人同等地位时受何种法律规制？为了使主体说更为适应时代发展要求，美浓部达吉对其进行修正，提出了国家站于准私人地位的观点，即不以国家的优越对单纯的经济内容进行调整，且受私法规律不会对公共利益产生影响时，国家应该受私法规制。该观点是基于对法律关系性质作出的判断，此时国家与私主体之间体现的是权利义务关系，所以受私法调整。由此可以看出，美浓部达吉在其中融入了关于利益说的内容，使主体说中的缺陷得以修正。二是当私法主体、公共团体处于与国家同等地位时受何种法律规制，美浓部达吉提出了准国家的法观点。作者认为，公共团体是以国家目的为其目的，这是公共团体得以享有国家公权的主要原因，且该公共团体享有的国家权力只在法律赋予的范围内拥有，例如地方团体拥有的处罚权和课税权。

（作者系西南政法大学硕士研究生。本文指导老师为西南政法大学副教授杨尚东）