以广告法为样本，推动法学研究范式调整

该书对广告法基础理论、我国虚假广告法律治理存在的问题等进行了系统解读，并提出了改进意见建议。

——访《虚假广告的法律治理》作者宋亚辉

□本社记者 李卓谦

2019年11月，南京大学法学院教授宋亚辉的专著《虚假广告的法律治理》由北京大学出版社正式出版。近日，宋亚辉在接受民主与法制社记者专访时说，该书对通过法律手段治理虚假广告的效果、改进等进行了系统性回应。

据宋亚辉介绍，该书将视角聚焦于制度设计和法律实施，它借助易于获取的有限经验素材，从实证和规范两个层面尝试揭示我国虚假广告屡禁不止的原因，并在此基础上提出了应对之策。

十年研究终于付梓成书

宋亚辉对“虚假广告的法律治理”的关注始于2008年。当时，他正在为研究生学位论文选题方向而苦恼，后受导师李友根教授鼓励，开始研究广告法。仔细研究法律条文后，宋亚辉发现，我国制定了相对严苛的虚假广告治理法律法规，但虚假广告问题为何久治不愈？这激发了他极大的研究兴趣。

2013年，宋亚辉接到了《中华人民共和国广告法（修订草案）》专家论证会的邀约，遂以立法视角更深入地重新审视了我国广告法的理论体系与制度构建，并陆续撰写刊发相关论文。这成为本书16个章节的主要内容之一。

值得一提的是，本书封面中的图片是宋亚辉特意从《清明上河图》中截取的片段，图片所描绘的汴梁繁华的街景和鳞次栉比的牌匾广告，在他10多年广告法研究过程中始终盘旋在脑海中。宋亚辉认为，这蕴含着非常有趣的法律问题：近千年前的中国，虽然未见成文广告法，但应该有类似的社会规范或不成文习惯法，否则很难有规范有序的牌匾、酒旗、幌子等“户外广告”。因此，他认为，本书“以《清明上河图》来表达这种学术上的情怀和寄托，再合适不过了。”

内容超越“纸面上的法律”

本书除对广告法很多基础理论问题做了深入剖析外，还以法律经济学视角，结合易于获取的实证数据和经验素材，对我国虚假广告的法律治理工具进行了体系化解读，系统剖析了现行法上的“事前审查（第五章）、过程控制（第六章）、事后监管（第七章）、责任威慑（第八章）、实施路径（第九章）”等规制体系的实际运作情况，揭示了广告规制工具在实践中“失灵”的原因。

宋亚辉认为，这些内容超越了“纸面上的法律”，是本书最重要的价值，但它不只是一本治理虚假广告的对策性著作，更“致力于以广告法为样本，尝试推动中国法学研究范式的调整。”从法学学科分支体系看，广告法确系名不见经传的小学科，但“麻雀虽小五脏俱全”，大陆法系成文法体系中的民法、行政法、刑法、经济法、诉讼法、宪法等部门法在广告法中均有精彩呈现。

商业广告在民法上到底是要约还是要约引诱？虚假广告与民事欺诈之间有何联系？禁止广告中使用最高级表达的正当性何在？责令发布更正广告到底是行政处罚还是行政强制？发布虚假广告的行为是否应当入罪化处理？广告发布前的内容审查制度是否涉嫌违宪？宋亚辉说，这些问题贯通于部门法体系的各个分支。因此，本书从跨部门“行业法”视角做研究尝试，旨在寻求一种超越公私法二元结构、超越部门法分立格局的研究进路，以此推动中国法学研究范式改进。

宋亚辉说，若从商业广告对当今中国市场经济建设中的作用看，广告法不应被归入“小众”学科。“从一定意义上说，商业广告对互联网经济的重要性，堪比货币对线下实体经济的重要性。”宋亚辉因此认为，将广告和广告法视为“小众”学科，严重低估了其在当今中国互联网经济时代的重要性。

在宋亚辉看来，商业广告在互联网时代的角色与作用转变，对互联网广告治理提出了更高要求：此前照搬线下广告规制的做法已被证明是失败的，未来应根据互联网自身技术特点和运作规律，探索适合互联网广告市场的独特规制体制和规制工具。因此，该书专门列出三章对这方面进行了深入探讨分析。

虚假广告治理体系的建议

虚假广告治理体系该如何改革？宋亚辉认为，在规制、体制层面，我国自改革开放以来总体上过度依赖行政机关主导下的命令、控制体制。他建议，未来应在优化行政规制体制基础上，重视司法手段与市场主体的自我规制作用。

宋亚辉认为，我国现行法体系基本完备，但在实践中并未取得良好规制效果。这既有制度设计层面的原因，也有法律实施层面的原因。制度若要引导市场主体向立法者预期的方向行进，就必须结合市场主体的内在激励进行设计，通过设置恰当的规制标准及其实施工具，确保法律制度的外在激励与市场主体自身的内在激励相吻合，使其实现“激励相容”，以此减少制度规避行为。

宋亚辉认为，在法律实施层面，迫在眉睫的问题不是一味“提高责任数额”，而是还要兼顾追责概率。他说，在责任威慑理论中，责任威慑效果取决于责任数额和追责概率的双重作用（乘积），只有二者相互配合才能维持最佳威慑效果，进而改变广告主的预期违法成本。

宋亚辉表示，考虑到广告发布媒体的多重角色和复杂的行为动机，在虚假广告治理问题上，尚需期待媒体收入结构多元化以及媒体社会角色的自我调适。“随着媒体产业化改革的推进，当广告费不再是媒体的支柱性收入来源时，行政执法遭遇媒体‘权力’博弈的困局也将得以缓解。”宋亚辉说，在此基础上，随着媒体社会角色的调适和矫正，当媒体能够全面正视自己所担负的社会公共角色及其公共职能时，媒体作为虚假广告“过滤网”的作用才能得到真正发挥。

在宋亚辉看来，监管人员的机会主义倾向的应对之策是将行政执法全面纳入法治框架，为行政监管机关及其工作人员提供清晰、确定、可预见、可验证、可信赖的行为后果预期和法律问责机制，以此减少行政执法人员的机会主义倾向，进而确保行政规制工具得到有效落实。