债务清偿期届满前以物抵债协议的效力

□谢胜文

债务清偿期届满前的以物抵债协议，是指债权人和债务人在债务清偿期届满之前约定，当债务人未能按期清偿债务时，以债务人或第三人的财产折价归债权人，用于抵充债务。如抵充债务财产（下称抵债物）在债务清偿期届满前尚未交付于债权人，如何认定其效力。目前司法实务主要有“肯定说”及“否定说”两种思路。“肯定说”认为，清偿期届满前的以物抵债协议是债权人和债务人关于债务履行方式的变更，不具有担保性质，不同于法律所禁止的流质契约，是双方真实意思表示，债权人有权要求债务人继续履行抵债协议。“否定说”认为，清偿期届满前的以物抵债协议系对原有债务关系的担保，由于债务尚未届清偿期，债权人易利用其优势地位，造成债务数额与抵债物价值相差甚大，损害债务人和其他债权人的权益，有违合同正义，应参照《物权法》《担保法》关于禁止流押、流质的规定否认其效力。

通过检索已公布案例可以看出，“否定说”逐渐成为司法实务中认定清偿期届满前以物抵债协议效力的主流意见。值得注意的是，2015年8月公布的法释〔2015〕18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”该规定将买卖合同作为原借贷关系的担保，并根据借贷关系认定双方权利义务，与“否定说”的处理思路一致。2019年11月公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第45条与此一脉相承，规定“当事人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的……人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍然拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求……”尽管该会议纪要并非司法解释，但对各级法院审理案件时法律适用说理具有指导作用。可以预见，随着上述规范性文件的施行，债务清偿期届满前以物抵债协议在实践中的有效空间将压缩殆尽。

尽管“否定说”愈来愈成为实务中处理清偿期届满前以物抵债协议效力的共识，但其理论依据并不充分，制度实益亦存在疑问。物抵债的担保功能具有正当性。与清偿期届满后的以物抵债及清偿期届满前以物抵债且抵债物已交付（让与担保）情形一样，清偿期届满前以物抵债但抵债物未交付本质上也是增加或变更债务履行方式，以提高债权实现的可能性。在此意义上，上述以物抵债协议均是对债权的非典型担保形态。这种担保功能源于当事人交易安排，属意思自治范畴，并未违反强制性规定，不能成为法律评价时否定或回避其效力的理由。相反，在现有法律规范层面，对担保物权实现时的折价受偿、建设工程价款优先受偿权行使时的建设工程折价，以及执行程序中的被执行财产折价等以物抵债形式均做肯定，清偿期届满后的以物抵债亦为司法实务肯定，对清偿期届满前的以物抵债协议不予准许并无妥当理由。

禁止流押规定

不能适用于以物抵债协议

笔者认为，禁止流押规定不能适用于以物抵债协议。否定清偿期届满前以物抵债协议效力的一个主要理由就是其违反法律关于禁止流押的规定，容易形成债权人对债务人的压榨。但以物抵债协议并非当然能够适用流押规定规制。

首先，根据《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物权法》的规定，禁止流押规定适用于抵押担保合同。以物抵债并非法定担保形式，当事人并没有设定抵押担保的意思表示，禁止流押规定至少在形式上不能直接适用。同时，禁止流押规定亦不能够类推适用于以物抵债协议。类推适用系基于“相类似之案件，应为相同之处理”法律平等原则。抵押权的设定使债权获得了物权保障，享有优先受偿效力。在此情形下，流押条款确实排除了其他债权人参与抵押财产变现受偿的可能，可能造成不公，法律对其禁止具有一定的正当性。以物抵债协议本身并不会发生物权设定的效力，债权人亦不享有就抵债物优先受偿的效力。在此情形下，类推适用禁止流押规定缺乏合理基础。

其次，禁止流押的制度目的，在于防止抵押人因急迫需要而陷入显失公平的困境。以禁止流押规定规制为以物抵债协议观点的假设前提，是债权人利用优势地位及债务人的窘迫，造成抵债物和债权金额差距悬殊。但该假设很大程度上是一种直观感受，并没有充分的实证支持。事实上，在买卖、劳务等合同中，并不存在出卖方或劳务提供方较作为债务人的买受方或雇佣方更强势的情形，甚至恰恰相反。即便在借贷合同中，借款人获得借款后即无所谓是否处于劣势，如其认为抵债条款有失公平，可在合同签订后而不必一定待履行期满时提出撤销之诉。如超出撤销权行使期间，亦可通过情势变更等途径予以救济。

以物抵债协议符合意思自治

笔者认为，应当肯定以物抵债协议效力符合意思自治和鼓励交易原则。作为一种交易安排，以物抵债协议是当事人意思自治的结果。除非出现法律规定的无效、可撤销等合同效力“负面清单”情形，原则上均应承认该意思自治的法律效力。就以物抵债协议而言，抵债物与债权价值是否相当、抵债程序是否合理等首先应交由债权人及债务人自行判断，司法裁判应保持最大限度的克制。

事实上，抵债合意是建立在当事人判断和理解交易背景、商业风险和获利预期等因素的基础上，其公平合理与否很难仅仅通过抵债物和债权价值大小的外观比较而加以判断。对意思自治的尊重，一方面是出于司法的谦抑性，另一方面通过尊重当事人的合同自由，有助于保障市场的自由竞争，并通过自由竞争实现经济的繁荣。缔结和履行合同是市场交易活动的重要形式。对合同效力的肯定有助于鼓励交易、实现资源有效流动和优化配置。

清偿期届满前的以物抵债协议，使债权人债务未获清偿时享有请求债务人交付抵债物的权利，并非直接导致抵债物权利变动。双方对该协议内容的实现条件均有明确的预期。债务人为避免抵债条件成就，将积极履行债务。债权人亦基于抵债协议的保障而增强对债权实现的信心。同时，鉴于抵债协议一般对抵债数额或价格均有明确的约定，在抵债条件成就时，双方可直接按抵债约定履行而无需再就抵债物的价值进行评估，这大大降低了债权实现成本，发挥了物的价值，实现物尽其用。相反，如果原则上否认或回避清偿期届满前以物抵债协议效力，将破坏当事人，尤其是债权人的交易预期，甚至出现债务人主张协议无效的恶意抗辩情形。由此形成的规则导向是当事人转而求助于抵押或质押登记，从而带来交易成本的增加和交易效率的降低。

笔者认为，但对基础债权债务关系的审查不应排斥以物抵债。在所有涉及债权担保协议纠纷中，对基础法律关系合法性的审查都是一个不容回避的先决问题，但并非可因此无视担保协议的存在及约束力。若以物抵债协议构成恶意串通损害第三人利益等虚假诉讼情形，受害人可通过恶意串通无效、债权人撤销诉讼主张权利，也可以针对以物抵债生效判决提起第三人撤销之诉或申请再审。因此，应立足于意思自治的本旨理解和处理清偿期届满前以物抵债协议的效力问题。

 （作者单位：云南省高级人民法院）