讲理论，但不沉溺于学说争执

——读《外国民商法精要》有感

□特约撰稿 高攀

在民法典各分编制定之际，重读我国已故民法学家谢怀栻著的《外国民商法精要》颇有意义。该书文字精炼、见解独到、逻辑严谨。作者在本书中，详细论述了法国、德国、瑞士、日本等国民法的制定过程。它以具体法律条文为基础，注重对法律本身的解读，讲理论，但不沉溺于艰深晦涩的学说争执。

首先，在解析法国、德国、瑞士、日本等民法典起草背景时，作者没有详细解读法国、日本民法立法的基础和实践，但他从法律条文的本身逻辑解析了其立法思想。对德国、瑞士民法的解读，作者除注重法条分析外，还侧重从立法的演进角度进行考察，尤其重点讲述了德国法典编撰的基础法典，如巴伐利亚民法典、普鲁士普通邦法、奥地利普通民法典、撒克逊民法等；瑞士对各州原先法典的统一等。部门法的研究，法律条文是最基础的资料。但作者不完全拘泥于这些。德国是理论法学的重地，它在一定意义上是抽象的法学理论的代表，很多学者容易陷入其纯理论探讨之中。但作者并未拘泥其中，他反而站在实际应用角度更客观地看待这些理论。

其次，本书注重历史考察，强调正本清源。该书从“民法的意义”“民法的形成”谈起，它认为，民法是在近代市民社会中形成的，从而回应了所谓“古代民法”“中世纪民法”等不恰当的提法。作者认为，“奴隶社会、封建社会都没有民法，不仅名称、概念没有，连实质上的民法也是不存在的”。近代民法根植于市民社会的经济基础，即有经济性质的关系，而封建社会没有独立、平等的个人，经济以自然经济（农业）为主，农民依附于地主的土地之上，即封建社会只有刑法。作者由此总结了近代市民社会的特点：每个人是独立自由的主体（人格独立）、人与人平等（人格平等）、个人只服从国家。作者认为，正是以此为基础的近代民法才得以产生并形成了“私法关系由个人意思决定”“国家和法律的任务只保护个人的意思，而不干涉”两个鲜明特点。

再次，全书有鲜明的比较法视角特点。作者自学生时代学民法开始，就很重视对德国民法的学习。作者的老师梅仲协先生曾说民国时期的民法“采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也”。因此，谢怀栻学术基因中至少根植着民国时期民法和德国民法的比较研究，也正是在此基础上，作者对法国、瑞士、日本等主要的大陆法系民法均涉猎极深。

（作者系华东政法大学国际金融法律学院硕士研究生。本文指导老师为华东政法大学国际金融法律学院副教授廖志敏）