上市公司股权代持违反“公序良俗”

 股权代持可能扰乱市场、侵犯中小投资者的公共利益。对此，最近上海市高级人民法院发布了《2018年度金融商事审判十大案例》，其中有案例表明，司法机关已对上市公司股权代持等违反市场公序良俗原则的案件予以重点“关照”。

证券市场股权操作眼花缭乱，隐名股东因各种特殊原因找名义股东代持股权便是其中一项，但合同的效力困惑着不少隐名股东。究竟是该冒风险代持？还是浮出水面成为上市公司的股东直接享受权益？

近期，上海市高级人民法院举行新闻发布会，发布《2018年度金融商事审判十大案例》，其中一个就是关于上市公司股权代持合同效力。

违反证券市场公序良俗原则

2005年，甲某与乙某签订《股份认购与托管协议》，约定甲某以4.36元/股的价格向乙某购买丙公司股份88万股，并委托乙某进行管理。乙某根据甲某的指示处分股份，对外则以自己名义行使股东权利，将收益及时全部交付给甲某。

2017年，丙公司在上海证券交易所首次公开发行股票并上市，在发行上市过程中，乙某作为股东曾多次出具系争股份清晰未有代持的承诺。2018年，丙公司向全体股东按每10股派发现金红利4元，用资本公积按每10股转增4股的比例转增股本。其后，乙某名下的丙公司股份数量增加至123.2万股。

随着丙公司收益颇佳，甲某与乙某产生了矛盾。双方对《股份认购与托管协议》的效力和股份收益分配发生了纠纷，甲某请求判令乙某交付丙公司股份的收益，或者按照股份市值返还投资款并赔偿2018年红利损失。

上海金融法院对该案作出民事判决，一、甲某可与乙某协商，对乙某名下123.2万股丙公司股票进行出售，若协商不成，甲某可申请对上述股票进行拍卖、变卖。上述股票出售、拍卖、变卖所得款项中优先支付甲某投资款383.68万元，若所得款项金额超过投资款金额，超过部分的70%归甲某所有，剩余部分归乙某所有。二、乙某向甲某支付2017年现金红利35.2万元（扣除应缴纳税费）的70%。宣判后，双方当事人均未上诉，判决已发生法律效力。

上海金融法院称，上市公司在证券发行过程中应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股权存在隐名代持情形。隐名代持证券发行人股权的协议因违反公共秩序而无效。股权代持产生的投资收益应根据公平原则，考虑对投资收益的贡献程度以及对投资风险的承受程度等进行合理分配。

上海金融法院在该案判决中认为，《民法总则》第153条第2款规定，“违背公序良俗的民事法律行为无效”。证券领域的公共秩序应先根据该领域的法律法规予以判断，证券发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人股份存在隐名代持情形。证券法和《首次公开发行股票并上市管理办法》明确规定，信息披露关系证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益，在证券市场中应当遵守、不得违反的公共秩序。隐名代持证券发行人股权的协议违反公共秩序而无效。

首次公开发行不得隐秘持股

该案也引发了社会关注。“公司首发上市，律师事务所、会计师事务所都要做调查，如果有代持，一定要解除，并且代持也是证监会明文禁止的。隐名股权代持容易产生关联交易、侵犯公众的知情权。”北京市天岳律师事务所律师聂成涛告诉记者。

“公司的公共性越强，股东代持协议所受到的约束就越强，上市公司属于公开发行的，具有一定的公共性，上市公司前十大股东、董监高持股情都应该披露。”上海财经大学民商法研究者叶名怡告诉记者。

如，2018年7月，最高人民法院公布的《杨金国、林金坤股权转让纠纷案》裁定书载明，法院判定双方签署的股权代持协议无效。法院认为，公司上市前，一方代另一方持有股份，并以其自身名义参与公司上市发行，实际隐瞒了真实股东或投资人身份，违反了发行人如实披露义务，为相关规定明令禁止，并损害社会公共利益，因此代持上市公司股权的协议无效。

“上市公司首次发行股份涉及投资者对公司的价值判断，隐名持股违背公开、公平、公正的资本市场制度，亵渎了发行制度、申请审核制度的法律权威，合同应该认定无效。股权代持中，实际出资人更容易进行内幕交易、建‘老鼠仓’操纵证券市场，违反法律规定合同应该认定无效。”中国人民大学教授刘俊海告诉记者。

根据中国证监会2006年5月17日颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”在证券行业，上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，上市公司股权不得隐名代持，否则公司股票不得上市发行。

上述甲某与乙某的股权代持案件被选入《2018年度金融商事审判十大案例》。上海市高级人民法院称，近年来，关于金融市场公共秩序或公共利益的界定问题引发理论界和实务界的广泛讨论。裁判围绕证券市场公共秩序认定和股份代持无效后收益分配原则等问题的论证说理，对同类案件的审理具有指导意义，体现了司法在个案中平衡保护投资权益与我国金融市场公共秩序的立场。

股权代持协议是否全部无效

首发股份隐秘持股合同无效几乎是证券市场的共识，但在二级市场上，实际出资人与名义股东所签订的股权代持协议是否也无效？

上海创远律师事务所律师许峰称“要看具体实际情况”。有的证券从业人员、政府工作人员被限制购买股票。这些被禁止买卖股票的人通过找人代持同样违反法律的强制性规范，实际出资人与名义股东在利益上冲突引起法律纠纷，所签订的合同自然无效。上市公司前十大股东、董监高的隐名持股可能会对证券市场产生负面影响，如关联交易、操纵市场等。根据证券法对信息披露的规定，股权代持合同也是无效的，但一般在二级市场上的隐名代持应该是有效的。

刘俊海认为上市公司股票的价格是公开、公平、公正的，也是集中竞价产生的市场价格，即便是公务人员，除非在代持出现内幕交易、操纵市场、虚假陈述等行为，无恶意违法目的，合同仍然有效。

长期从事证券业务的聂成涛则持有不同观点，他认为，只要是上市公司的股权代持协议都应该认定为无效合同。在二级市场上名义股东与实际出资人代持协议违反公司法、证券法以及其他强制性规定，只要股权代持协议存在，合同就会被判定为无效。