正本清源 顺势而为

——评《证券经纪业务管理办法（征求意见稿）》

□特约撰稿 郑彧

日前，中国证监会发布《证券经纪业务管理办法（征求意见稿）》（简称《办法》），向社会公开征求意见。意见反馈截止时间为2019年8月26日。整体上看，本次“立规”契合了目前国际金融监管领域日益强调的“功能监管”要求和“行为监管”趋势。

契合“功能监管”要求

《办法》借鉴了《1934年美国证券交易法》对于证券“经纪商”的定义，将经纪业务定义为“在证券交易活动中，接受投资者委托，处理交易指令、办理清算交收的经营性活动”。但相较于美国“以为他人实施证券交易为业的任何人”的“经纪商”定义，它有两个中国特色：一是将概述性的“证券交易”扩展为对有关“经纪”业务流程的描述，以此减少了因概念界限不清而可能引发的争议；二是明确了所适用的监管对象是具有“经营性”特点的主体，即大家通常说的必须具有“营业性质”的商事主体。

笔者认为，《办法》对证券经纪业务的界定，将有助于实现“同一行为、同一标准”的监管目标。但从现有条款的行文逻辑看，对于证券经纪监管的“统一持法”仍存不明之处。如根据“功能监管”的要求，对于证券经纪业务的界定意味着无论持牌与否，只要涉及《办法》所述之经纪行为都应该受到监管。但现有定义，将被监管主体限定在中国证监会颁布许可的“持牌机构”（即券商）中，对于无金融（证券）牌照但又实际从事经纪业务的非持牌机构（如无券商牌照的互联网中介平台）是否同样行使监管，并不明确。

顺应“行为监管”大趋势

近年来，以“行为监管”与“审慎监管”为支柱的“双峰监管”模式日益受到主要金融市场监管机关的关注。因此，以投资者适当性管理、账户管理、信息披露与透明度、金融教育、投诉处理与纠纷解决为主要内容的行为监管，构成了金融消费者权益保护中重要的监管理念和监管手段。

在此背景下，如果对照具体规定，可以很明显地看到在前述功能监管的基础上，《办法》凸显了中国证监会在金融消费者权益保护方面的努力。在总计50项的条款中，有将近一半的条款涉及对于客户信息知情权、财产安全权、公平交易权、佣金收取等涉及客户权益保护的规定。这恰当地反映了近年来在国际金融监管领域中兴起的“行为监管”潮流。同时，它也是对国务院办公厅2015年11月颁布的《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》中有关“切实做好金融消费者权益保护工作”指示的有效落实。

监管思路：“有牙齿的老虎”

从国际证券监管的成功经验来看，证券监管的有效性取决于其作为一种外部性监管是否能够成为对于违法者具有强大威慑力的外部制约因素，亦即监管能否成为“有牙齿的老虎”。从这个意义上讲，如同《中华人民共和国证券法》修订过程中学者普遍达成的共识：我国的证券监管应进一步加大违法处罚力度，使得证券监管机关能够成为“有牙齿的老虎”，能够切实有力地保护公众投资者的利益。这是我国未来证券监管提升的必然路径。

就此而言，在明确“业务规范”和“内部管控要求”的基础上，《办法》在第四章“监督管理”中强化了对于证券公司和违规从业人员的监督管理与责任追究，使得监管机关在从事证券经纪业务监管中对于违法行为的认定和行政处罚有了明确的界限标准。此外，《办法》还针对法人内部违规人员的责任追究设置了“双罚”制度，避免了以往因个人代表券商向客户提供的经纪服务行为往往被认定为“职务行为”而只能向券商追责的情形。

目前，以区块链为代表的“去中心化”金融交易越来越受追捧，但证券经纪服务提供商的作用仍无可替代。因此，对于证券经纪服务商的监管，既涉及对单个投资者个体利益保护的行为监管，又涉及因金融消费者权益保护力度不足的监管。从这个意义上看，《办法》是对传统证券经纪业务的正本清源、顺势而为。

（作者系华东政法大学国际金融法律学院副教授）