行政复议机关作为共同被告之思考

新《中华人民共和国行政诉讼法》于2015年5月1日开始实施，其中第26条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”该条款被认为是扭转行政复议维持率过高、倒逼行政机关解决行政纠纷的一个创举。但新行政诉讼法公布后，“共同被告”的制度设计在理论和实践上仍存在不少问题，建议直面“共同被告”制度所面临的困境，通过创新体制和优化机制，倒逼行政复议制度真正发挥化解行政争议的作用。

存在问题

问题一：“裁判员”转身成被告。随着复议案件和诉讼案件的出现，省市两级人民政府法制机构，既要通过行政复议程序化解部分行政争议，又要在同级人民政府当共同被告时代表政府出庭应诉。这导致行政复议人员刚当完“裁判员”转身就成了被告，使得行政复议制度、复议机关在公众心目中的形象大打折扣。

问题二：复议机关共同承担举证责任意义甚微。新行政诉讼法司法解释第9条规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。”但当复议维持决定与原行政行为在主要事实和证据、适用依据及处理结果上完全一致时，由复议机关对原行政行为的合法性共同承担举证责任并无实际意义。

问题三：由复议机关共同承担举证责任有违行政程序法之原则。由于新行政诉讼法司法解释并没有将单纯证据或依据方面的修正界定为“改变原行政行为”，所以当复议机关在证据或依据方面对原行政行为进行修正后，仍然可以维持原行政行为的处理结果。这时新的证据、依据将融入原行政行为中，并作为对其施以合法性评价的基础。然而，上述证据、依据在原行政行为作出时并不曾使用。因此，复议机关与原机关共同承担举证责任反而违反“先取证，后裁决”原则。

问题四：行政首长出庭应诉制度形式意义大于实质意义。首先，复议机关的层级越高，其负责人出庭的难度也就越大。其次，复议机关负责人出庭的现实可能性严重不足。在行政公务繁忙的背景下，复议机关负责人出庭难以实现。再次，行政复议机关的负责人不是行政复议案件的具体承办人，对案情不熟，对法律不专业，即使能做到出庭，也很难做到应诉。

问题五：行政复议制度性质与定位行政化。行政复议，从主体而言具有行政性，从程序而言具有司法性；从过程而言，是行政机关对行政纠纷的居中裁决。裁决属司法权应用范畴，故行政复议制度，具有司法性。但复议机关共同被告制度的确立，直接导致行政复议形式上的中立性丧失。以复议机关为被告，扭曲了行政复议的性质定位，导致原本的三方构造变成事实上的双方构造，复议机关不再具有形式上的中立性，成为与相对人争执的一方。因此，复议机关成共同被告，加剧了行政复议机构的行政化。

具体建议

新行政诉讼法刚实施不久，短期内修法并不现实。因此，笔者建议直面“共同被告”制度面临的困境，坚持通过创新体制和优化机制，倒逼行政复议制度真正发挥化解行政争议的作用。具体而言：一是就“共同被告”制度的具体适用问题出台司法解释，对如何协调分工、提高应诉能力提出指导性意见；二是推广运用听证审查的方式，保障行政复议结果的公正性；三是充实政府部门的复议队伍，将优秀的政府部门法制工作者和人民法院分流出的行政审判人员吸纳到政府复议部门，为提高行政复议工作质量奠定坚实的组织基础。

（作者系中央民族大学法学院研究生。本文指导老师为北京教育学院政法系讲师胡慧馨）