应增加商业银行未完成制度备案前的规定

——《商业银行金融资产风险分类暂行办法（征求意见稿）》第24条完善建议

为促进商业银行准确评估信用风险，真实反映资产质量，中国银保监会日前制定《商业银行金融资产风险分类暂行办法（征求意见稿）》（简称办法），向社会公开征求意见。意见反馈截止时间2019年5月31日。其中，该办法第24条规定：“本办法是金融资产风险分类的最低要求，商业银行应根据实际情况完善分类制度，细化分类方法，但不得低于本办法提出的标准和要求，且与本办法的风险分类方法具有明确的对应和转换关系。商业银行制定或修订金融资产风险分类制度后，应在30日内报银行业监督管理机构备案。”笔者建议，在该条最后添加“商业银行未完成制度备案前，其金融资产风险分类适用本办法的相关规定”。

办法第24条规定的“商业银行应根据实际情况完善分类制度，细化分类方法”以及“商业银行制定或修订金融资产风险分类制度后，应在30日内报银行业监督管理机构备案”，两处所使用的“应”字从字面及结合前后文来看，为应当、应该之意思。也就是说，商业银行应当制定或修订其自有的金融资产风险分类制度，且应当在制定或修订该制度后30日内报银行业监督管理机构备案。在本办法正式生效后，商业银行就应当开始制定或修订相关制度，但如果商业银行不制定也不修订金融资产风险分类制度或者其制定或修订的制度低于本办法提出的标准和要求时，该如何处理？当然，按照办法规定，可以以该商业银行违反本办法之规定为由开始实施本办法第41条规定的监管措施，但这当中必然有一段时间差存在。无论是新制度的制定、修订，还是报银行业监督管理机构备案都需要时间。那么，在这段时间里，是当然适用本办法的规定让该商业银行进行粗糙的金融资产风险分类，还是由于没有明确规范制度而继续使用该商业银行老的制度规定或暂停金融资产风险分类呢？答案显然是直接适用本办法的规定更合理且可行。添加了这句话后，可以避免出现商业银行以自己仍未制定出具体制度为由拖延或不按照本办法规定的标准或要求，进行金融资产风险分类。

另外，第24条中规定的“备案”，意思是指向主管机关报告事由存案以备查考。行政备案区别于行政审批和行政许可。从行为性质来看，许可是有限设禁和解禁的行政行为。正如经典行政法学论述的那样，行政许可存在的前提是法律规范的一般禁止。行政备案只是行政机关对行政相对人相关活动或状态的一种客观记录和知悉，不产生行政法意义上的赋权或者解禁效果，行为人备案与否不影响其从事相应活动。就性质而言，行政审批与行政许可属于同类概念，两个概念应该说是等同的。所谓许可就是允许、同意申请人享有某种权利，拥有某种资格从事某种活动的准许性行为，颁发许可证事实上就是对相对人申请的批准。从这个意义上来说，许可与批准两者涵义并无二致。就行为产生的法律效果而言，行政许可是赋予行政相对人某种权利和资格的授益性行政行为，使其可以行使某种权利或者获得行使某种权利的资格。行政备案的效果往往在于对既有权利或状态向社会大众公开展示，进而形成权利推定的效果，权利不因行政行为而产生，其法律效果更多的在于民法或者其他法律的规定，在行政管理上的作用仅限于国家的必要记载和监控。

行政备案最主要的特点是行为人备案与否不影响其从事相应活动，但是本办法又规定了商业银行自己制定或修订的制度不能低于本办法规定的标准和要求。笔者认为，办法之所以在24条规定了备案制度，应是为了不让商业银行制定低于标准和要求的自己的金融资产风险分类制度。此时，这实际上已经是一种实质性审查了，而不仅仅只是对相关活动或状态的一种客观记录和知悉。

（作者系华东政法大学经济法学院副院长、教授）