谢文敏：完善正当防卫制度的法律适用

  近段时间，正当防卫各类案件引发公众热议。作为专业律师，全国政协委员、湖北首义律师事务所主任谢文敏对此更是高度关注。今年全国两会期间，谢文敏结合她在办案过程当中的一些感触，向民主与法制社记者分享了她对正当防卫的点滴感受。

  巧合的是，谢文敏这次也向全国两会提交了她带来的完善正当防卫制度法律适用的建议。

法条太原则导致操作性不强

  2018年12月29日，最高人民检察院发布第十二批指导性案例，明确正当防卫界限标准。涉及的四个案例均为正当防卫或者防卫过当的案件，社会普遍关注的于海明正当防卫案，即“昆山反杀案”也入选其中。

  “我觉得这是最高人民检察院对广大网民的一个正面回应。”谢文敏表示，近几年正当防卫案件不仅多而且典型。尤其在适用正当防卫制度认定上，谢文敏认为，我们的侦查机关、检察机关，包括人民法院都对正当防卫制度慎用少用，以至于在一个案件中出现了反反复复多次判决这样的现象。

  究其原因，谢文敏认为，在我国不管是79刑法还是97刑法都规定了正当防卫的概念和量刑。包括正当防卫应该认定是无罪，防卫过当应该负刑事责任。“这个法条规定得非常原则，实践中办案机关在适用该法条时，依据不是很足。由于法条规定的太原则，因而操作性不强。”谢文敏说。

  “我认为构成正当防卫至少应当同时符合起因、时间、主观、对象、限度五个条件来明确规定。”谢文敏表示，只有构成了这五个条件，司法机关在办案过程中才能认定是正当防卫，如果有一个条件不满足，就会导致司法机关对正当防卫这种行为不能认定。

  此外，谢文敏认为，正当防卫案件可能都涉及被害人死亡或者伤情严重的情况。社会上都认为死者为大，被害人家属也易情绪激动有时闹访，向办案机关施压，导致司法办案人员受到严重干扰。

  “基于上述种种，我认为司法机关在对正当防卫的认定上，因为顾及社会稳定，不敢轻易判决。”谢文敏说。

将沉睡状态的正当防卫制度激活

  今年3月，河北涞源县检察院对涞源反杀案作出不起诉通报。“免除了被告人不负刑事责任，充分体现了办案机关能实事求是地按照我国刑法规定，认定正当防卫的情节，还了被告人的清白。”谢文敏除了肯定最高人民检察院发布正当防卫的指导案例参照执行外，她还建议最高人民法院能够把正当防卫的法律适用进行统一。

  “从97刑法后，在刑事案件中，基本上能够认定正当防卫从而无罪的案件非常少。在司法界包括律师界还有理论界，都认为这20年来，司法的正当防卫制度已经处于沉睡状态，有义务将沉睡状态激活。”谢文敏认为，经过“昆山反杀案”“赵宇案”“涞源反杀案”等这几个非常有名的正当防卫案例以后，实际上最高人民法院、最高人民检察院已经高度关注了这些重要案子的存在，一方面考虑完善该制度；另外一方面，最高人民检察院发布正当防卫指导案例后，积极指导全国各地的办案机关在办理涉及正当防卫的类似案件中，让刑法所规定的正当防卫制度能够在司法实践中得到运用并认定。这一点是非常欣慰的。  

  此外，谢文敏认为，现在不仅仅需要有正当防卫案例来指导，还要上升到立法层面。在立法的过程当中修订刑法，进一步将它明确并制定统一标准。

从立法角度关注正当防卫

  在今年全国两会上，谢文敏向大会提交了一份完善正当防卫制度的法律适用的建议。其中最核心的内容是从立法角度完善正当防卫制度的法律适用。

  “正确适用正当防卫制度，确保司法裁判法律效果和社会效果的有机统一，是摆在当前刑事审判工作面前的重要课题。”谢文敏表示，我国刑法第20条虽然明确了正当防卫制度，但司法实践中对这一重要法律制度的适用并不理想，一方面对正当防卫掌握过严，另一方面对防卫过当适用过宽。

  她认为成立正当防卫应当同时符合起因、时间、主观、对象、限度五个条件来明确规定，理论上众说纷绘，实践上认识和把握也不一致；另一方面，正当防卫涉及的都是重大的刑事案件，甚至涉及到死亡和伤害等，社会上一般都认为死者为大。因此，死者家属的闹访危及社会稳定，使得原本在法理上并不复杂的案件，由于顾及案外因素难以依法下判。

  为此，谢文敏建议要做到以下三点：准确把握正当防卫制度的立法精神；有效激活正当防卫的适用；统一正当防卫制度的法律适用标准。

  首先，正当防卫是法律赋予公民的一项权利，任何公民在面对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受正在进行的不法侵害时，均有权实施正当防卫，也要认识到正当防卫行为受法律保护，也是与违法犯罪作斗争的积极手段。

  其次，实施正当防卫，不仅不具有社会危害，相反却对社会有益。有利于保障合法权益不受侵犯，有利于震慑犯罪分子，有利于伸张正义。因此，在司法实践中，不要让正当防卫制度“沉睡”，而是要激活正当防卫制度，通过司法裁判，大力倡导见义勇为、助人为乐的高尚行为，培育和维护公序良俗。

  最后，请最高人民法院、最高人民检察院通过制定司法解释、发布指导性案例等方式，统一正当防卫的法律适用标准，在指导意见作出原则规定的基础上，充分发挥案例针对性强、易于把握的特点，确立正当防卫制度法律适用的“参照标准”，有效规范刑事自由裁量权，确保“正当防卫”案件中的法律适用基本统一。