解决抵押权与租赁权效力冲突之道

——民法典各分编（草案）第196条修订建议

　　2018年9月5日，第十三届全国人大常委会第五次会议公布了民法典各分编（草案）（简称草案）并向社会公开征求意见。民法典各分编草案六编、共1034条。草案第196条规定：“抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”它实际沿袭了现行物权法第190条的表述，物权法关于同一财产上抵押权与租赁权的关系，具体涵义可阐释如下：第一，先租赁后抵押，抵押人抵押已租赁的标的物的，不影响抵押物上既存的租赁关系；第二，先抵押后租赁，已登记的抵押权可以对抗后成立的租赁权，只要抵押权登记便产生对抗承租人之效力。租赁权在权利属性上属于债权，不属于物权。草案第196条规定租赁权对抗抵押权应具备两要件：一是租赁关系发生在抵押权设立之前；二是承租人已占有租赁物。在这一点上，草案的规定与物权法、合同法趋向一致并部分竞合。然而，草案第196条虽然规定抵押权与租赁权发生对抗的要件，但是对如何识别抵押财产已出租的情形仍过于原则化。笔者认为，这亟待完善。

　　在民商事活动中，不动产抵押权往往是债权得以清偿的关键。但有的当事人为了规避司法执行，特别是法院对涉案财产进行拍卖、变卖，抵押人与案外第三人完全有可能签订虚假的、长期的租赁合同来降低抵押财产的变现价值。此外，虚假租赁合同还具有租赁时点特殊性，租赁双方倒签合同，将“租赁合同的签订时间”确定在“抵押权成立时间”之前。由于倒签合同造假成本低廉，现有鉴定技术手段很难对合同的签订时间进行精准鉴定，即便发现有造假的嫌疑，从证据规则角度来看，法院很难认定该合同是否存在倒签行为。另外，从承租人身份来看，抵押人往往选择与其亲属，或是其亲属控制的企业、关联公司签订虚假的租赁合同，内部形成攻守联盟，以至于堡垒很难从外部被攻破，最终达到优先于抵押权人受偿的非法目的。

　　根据笔者多年办案经验来看，目前抵押人利用虚假租赁合同规避司法执行的原因主要有两点：一是抵押人利用合同法第229条规定过于简单、机械，并未充分考虑到如何认定租赁合同真实性、及承租人是否有实际占有租赁物等环节，规避法律责任。二是租赁合同登记制度并未得到贯彻落实，没有明确规定租赁合同登记的法律效果。城市房地产管理法第53条规定：“租赁合同应当登记备案”，但未明确不备案登记的法律后果，这使得在实际操作中很难有强制性，由此客观上了造成了规避债务的“虚假”租赁合同。

　　抵押人恶意的出租行为，不仅影响债权人合法利益的实现，而且极大伤害司法公信力和权威性，在某种意义上，甚至成了当前法院“执行难”的原因之一。因此，笔者建议，草案第196条关于“出租并转移占有的”规定应该更严谨。可借鉴物权法的相关规定，比如，不动产登记簿记载不动产上的权利状况并备存于特定机关，根据物权法规定，登记具有对抗第三人的法律效果。又比如，依据不动产物权登记的公示方式，结合抵押登记信息，对于抵押财产是否存在租赁权也通过物权登记方式获得公示，明确赋予不动产租赁登记具有公示的法律效果，等。

　　笔者建议，草案第196条的规定：“抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”增加第二款：“抵押权设立前抵押财产已出租的，抵押权不得对抗登记的租赁权。抵押权设立后抵押财产出租的，租赁权不得对抗在先抵押权。”同时相应地修订、完善《不动产登记暂行条例》有关抵押财产的租赁制度，综合运用民事法律的引领和推动作用，解决抵押权与租赁权之间效力冲突的问题，营造公平、公正的经济环境。

　（作者系广东卓凡律师事务所高级合伙人、律师）