织密反垄断网之建议

——谈《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》的完善

　　我国市场经济日益发展的今天，各种层出不穷的垄断行为不仅扭曲市场、损害消费者利益，而且阻碍社会财富的公平分配乃至侵蚀国家主权，其危害性在全球化的背景下已经被无限放大。因此，严厉打击垄断行为已经刻不容缓。

　　日前，国家市场监督管理总局公布的《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》（下称《意见稿》，意见反馈截至2019年2月7日）就是我国织密反垄断之网的最新举措。虽然征求意见稿对垄断协议行为的行政监管进行了比较深入和系统的规定，但也存在着一些亟待修正的瑕疵。

　　其一，从各国社会治理经验来看，反垄断行为的良好治理，需要行政监管、民事诉讼、公益诉讼三管齐下，即行政机关对垄断协议行为进行查处，不影响受到垄断协议行为损害的当事人提起民事诉讼，也不影响消费者保护组织等社会公益机构就此提起公益诉讼。与其他的垄断行为相比，垄断协议行为的终极受害者通常都是消费者，且我国现阶段虽未建立反垄断公益诉讼制度但已建立了消费者保护公益诉讼制度（《中华人民共和国民事诉讼法》第55条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第47条等）。因此，我国可以先将垄断协议行为作为可以提起消费者公益诉讼的行为，待条件成熟时再建立系统的反垄断公益诉讼制度。故，笔者建议在《意见稿》第39条中增加一款：“垄断协议行为侵害众多消费者权益的，经营者承担行政责任，不影响中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会依消费者权益保护法第47条规定对其提起公益诉讼。”

　　其二，在本次机构改革中，新组建的国家市场监督管理总局承担反垄断统一执法职责。这有利于避免多头执法痼疾，将大大增强国家市场监督管理总局的反垄断执法权力。但笔者认为，应当对反垄断执法机构的反垄断执法权进行必要限制，尤其要限制其调查发动权，并保障书面举报人的程序权利：一是对于上级机关交办的、其他机关移送的、下级机关报告的、经营者主动报告的有关涉嫌垄断协议行为的线索，反垄断执法机构应当进行立案调查，而不能自由裁量是否立案调查；二是对于群众书面举报，反垄断执法机构应当在进行必要调查的基础上再决定是否立案，并将立案或者不立案的决定及其理由及时告知书面举报人。举报人对决定不服的，可以提请行政复议。具体而言，可将《意见稿》第17条修改为“上级机关交办的、其他机关移送的、下级机关报告的，或者经营者主动报告的有关涉嫌垄断协议行为的线索的，反垄断执法机构应当进行立案调查”；《意见稿》第20条第1款修改为“对于因书面举报获得的有关涉嫌垄断协议行为的线索，反垄断执法机构应当对涉嫌垄断协议行为进行必要调查，而后决定立案或不立案。反垄断执法机构应当自决定作出之日起10个工作日内书面告知举报人立案或者不予立案的决定及其理由，举报人不服该决定的，可以向国家市场监督管理总局申请行政复议”。

　　其三，鉴于垄断协议行为调查取证难度较大。因此，反垄断执法机构除了对主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的、参与垄断协议的经营者，要减轻或者豁免其责任外，还应当对提供重要线索和重要证据的单位或者个人进行适当奖励。故此，建议在《意见稿》第38条中增加一款作为第三款：“对于向反垄断执法机构提供重要线索和证据的单位和个人，反垄断执法机构应对其进行适当奖励”。

　　其四，农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，是否一律不适用《意见稿》的规定？根据新颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，从事农业生产的主体大致可以分为两类：一是从事农业生产经营的工商企业，这些工商企业先通过流转取得土地经营权，然后在该农地上从事农业生产经营活动；二是传统的以家庭承包经营户为典型代表的主体。笔者认为对于工商企业，在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中的联合或者协同行为，应当受到《意见稿》的调整和规范。因此，《意见稿》第43条建议修改为：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本规定，但工商企业在从事农业生产经营活动中存在垄断协议行为的除外。”

　　其五，语言表述上的瑕疵待修正。主要有：《意见稿》第1条中的“为了预防和制止垄断协议行为”建议修改为“为了预防、制止和制裁垄断协议行为”（立法目的更完整准确）；第5条第3款存在语病，建议修改为“其他协同行为是指具有竞争关系的经营者之间，虽没有明确的协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为”；第37条第2款中的“反垄断执法机构可以提请社会团体登记管理机关依法撤销登记”建议修改为“反垄断执法机构可以提请社会团体登记管理机关依法撤销该行业协会的登记”。

（作者系法学博士，西南政法大学副教授）