互联网行业反垄断诉讼败诉率高

  日前，南都大数据研究院反垄断课题组发布的报告显示，近10来年，互联网行业竞争中，寡头竞争、限制性竞争等问题突出，且涉嫌反垄断的诉讼败诉率高。有学者认为，这与当前对“垄断”概念的界定等有关。

——“垄断”概念界定难题待解

　　2018年是《中华人民共和国反垄断法》正式颁行10年。这10年也是我国互联网行业快速发展的10年。该阶段，我国孕育出了一批有社会影响力的互联网企业，其已成为国际舞台上不容小觑的新生力量。

　　但10年间，一些平台型互联网之间也出现了恶性竞争问题，其对营造行业公平竞争环境、消费者合法权益的保护的，带来了诸多挑战和威胁。

　　前不久，南都大数据研究院反垄断课题组发布的《中国互联网行业竞争与垄断观察报告（2008-2018）》（征求意见稿）（下称报告）指出，互联网行业的竞争中，呈现出寡头竞争、限制性竞争、并购突出、数据竞争等特点。

　　这其中，有人们熟知的BAT（中国互联网公司三巨头，B=百度、A=阿里巴巴、T=腾讯）的三足鼎立之势问题、涉嫌限制性竞争的平台之间“二选一”纠纷、行业并购潮以及新出现的数据竞争纠纷等。

　　报告显示，过去10年的反垄断司法实践中，针对互联网领域的反垄断执法并不多。而互联网行业中垄断行为中的滥用市场支配地位、排除和限制竞争等性质的认定等问题，在法学界、互联网行业界等仍存在一定分歧。

反垄断诉讼，败诉率高

　　对于互联网行业的垄断问题，有观点认为，其格局一直处于变动中，无需担心；也有观点认为，互联网平台很容易出现“赢者通吃”局面，有的互联网企业家指出，互联网是“天然的垄断工具”。

　　我国反垄断法规制的垄断行为，包括经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中三种行为。

　　根据报告对40起互联网企业竞争中发生的垄断纠纷和可能或已经引起垄断纠纷担忧的案例的观察，我国互联网行业目前逐渐呈现出寡头竞争格局。其中半数样本案例中有企业占市场份额超30%，包括零售电商领域、网约车领域、在线视频平台、数字音乐领域等。而在这些具备寡头竞争特点的案例中，有19个案例涉及的企业都有BAT的背景。

　　同时，在多个互联网细分市场，都出现了签订限制性交易协议现象，比如电商平台的“独家合作协议”，音乐平台的“独家音乐版权”等；在实施限制性交易竞争中，电商领域、外卖平台的“二选一”现象也尤为突出。

　　报告指出，在互联网企业的竞争中，“二选一”来得更为隐蔽。比如采用“阅后即焚”式技术手段让商家难以留证；同时，对不执行“二选一”的商家，还对其采取限制进入活动会场、消除其商品入口的措施，并对其搜索降权。

　　值得注意的是，2015年，国家工商总局在《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》中提出，网络集中促销组织者不得违反反垄断法、反不正当竞争法等法律、法规、规章的规定，限制平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。报告认为，“二选一”的做法，显然违背反垄断法的精神。

　　在报告观察的40个涉嫌垄断的案例中，有11个案例进入了法律诉讼环节，其中9起皆为败诉。从9起败诉案例来看，原告方的举证往往因“举证不足”、无法提供科学、客观的市场份额计算方式证明被告的市场支配地位、现有事实无法认定为“限制、排除竞争”等因素，而未能获得法庭支持。

对“垄断”的界定应创新

　　在反垄断诉讼中，证明“滥用市场支配地位”一直是难点问题，对于滥用市场支配地方的认定问题，法学界、互联网行业界等一直都有相当大的意见分歧。

　　对于互联网行业的反垄断问题，不少专家表示，应先认清到底什么是“垄断”问题，对行业内涉嫌垄断的行为和现象，因互联网行业的特殊性，要用全新的、不同的视角谨慎界定。

　　在前不久举办的2018南都智库发布周暨互联网法治论坛上，中国社会科学院法学研究所研究员王晓晔指出，如今的互联网企业不是一个单一的产业，它的发展呈现出一个生态化发展的态势，已经不再局限于互联网平台本身的发展，互联网平台可以为很多企业的经营助力，提高其参与市场竞争力的机会，带动医疗、教育、体育等很多企业。同时，互联网企业本身就涉及了社交、金融、交通、旅游等很多行业，以及通过线下和线上的融合，给人们提供像共享单车、网约车、快递、外卖等很多服务。

　　“互联网的规模越大，它的价值就越大。我们应该对互联网企业并购持一种包容、谨慎的态度。但互联网市场同样需要竞争，在互联网市场并购方面，我们要考虑限制竞争的问题，要避免或者减少企业进入市场只是为了收购竞争对手的问题。”王晓晔说。

　　北京大学法学院教授薛军表示，对“垄断”的界定，不应走传统的相关市场界定的路子，而要根据《中华人民共和国电子商务法》第22条的规定，对电子商务经营者的技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力，以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素，综合判断互联网平台是否具有相应的市场支配地位。

如何看待“二选一”？

　　对于备受关注的“二选一”问题，业界分歧也较大。清华大学经济学研究所副所长、副教授王勇从经济学视角分析认为，数字经济领域，最重要的是流量资源配置问题。如果平台为一个商家倾注大量流量资源浇灌，使其成为网红店铺，那么若这时商家转到其他平台，对平台来讲是不公平的。而平台与商家的“二选一”协议本质上是一个资源的交易。

　　对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心执行主任许可也表示，平台为商家导入流量和宣传，这时候第三方的介入就会有搭便车之嫌。“二选一”行为本身是有好处的，比如降低生产和交易成本，提高效率，有助于产品的质量和服务维护，有助于品牌之间的竞争等。但除价值判断外，也不能忽略事实层面的因素，即反垄断法中规制的限制性竞争，应该是不合理的限制性竞争，合理的限制性竞争不应是反垄断法规制的对象。

　　北京市天元律师事务所合伙人朱凡对此并不赞同。他认为，从反垄断法完整的推演路径来说，我们不能因为看到了其好处，就跳过对竞争影响的判断。即既要考虑其效率，还要考虑提升的效率能否抵消“二选一”机制在竞争中带来的危害。

　　报告提出，要关注“二选一”问题中更深层次的影响：“二选一”的行为，直接使得互联网内的龙头企业进一步加强自身在相关领域的支配地位；随着市场集中趋势的演进，当前更为隐性的“二选一”还体现在不仅要求商家在平台中做选择，甚至还会要求一些初创企业选择站队，可能扼杀互联网的创新活力。

要警惕“数据剥削”

　　在互联网行业发展中，数据如今已成为“兵家必争之地”。数据权属、数据保护、数据共享等问题越来越引起人们的关注，比如菜鸟和顺丰的物流数据纠纷、华为与腾讯微信的数据纠纷等。这些纠纷都因不同程度涉及用户隐私、数据权属及数据安全等问题，引发用户对自身权益的担忧。

　　报告显示，数据竞争已经成为互联网行业竞争的新趋势，数据竞争纠纷也日渐增多，比如大众点评诉爱帮网案，百度诉奇虎360违反Robots（网站跟爬虫间的协议）的不正当竞争纠纷案等。这些案例中，当事人多以不正当竞争为由提起诉讼，而目前国内尚未出现用反垄断法对数据纠纷进行规制的案例。

　　报告在分析为什么互联网领域的反垄断执法案例较少的原因时指出，有学者认为，反垄断法规、反垄断机构都未能跟上新事物的发展，导致在互联网行业的竞争与涉嫌垄断纠纷中，反垄断执法能力跟不上。报告还指出，针对数据纠纷，目前国外已经开始利用反垄断执法来解决。

　　薛军还提到一个值得关注和警惕的现象：互联网平台经营者对“数据”的“剥削”问题。“平台上的商家通过不断地试错和市场调研，得到市场数据，但却被平台经营者免费攫取来为自己的经营奠基，平台内商家完全成了平台经营者的‘数据小白鼠’，平台也成了‘自备干粮的挖矿工’”。