我国基本权利研究再添力作

夏正林新著《从基本权利到宪法权利》创新宪法研究思路

 　　基本权利通常被认为公民权中最基本、主要的部分，通常由宪法加以规定。但如何界定“基本的”、“基本的”与“宪法规定的”是什么关系？

　　从2003年攻读博士学位开始，这些问题一直困扰着如今的华南理工大学法学院教授夏正林，经过多年的思考，夏正林认为，“从‘是否基本’的角度来认识宪法上的权利不能满足宪法理论与实践的要求，甚至容易造成误解。与‘基本权利’相比，‘宪法权利’是更为规范的表述。”最终这些成果以专著形式出版。

专注“基本权利”研究

　　什么是基本权利？10多年前，攻读博士学位期间，这个问题就困扰着夏正林。一次，在导师韩大元主持的“隔周读书会”上，他向老师及同门抛出了这个问题。

　　许多同门师兄弟觉得不可思议，“基本权利是一个非常简单也非常明了的概念，现有宪法学教材对其有较完整、系统的定义，公民的基本权利与义务由宪法所确认的，其内容和范围都来自宪法的规定；公民的基本权利和义务是公民最主要的，也是必不可少的权利和义务，同时也是其他一般法律规定公民权利和义务的依据和基础。”但夏正林认为，这种通行说法解答不了自己的疑惑。

　　如果基本权利是公民最主要、最基本的权利，那么“基本”到底该如何衡量？价值尺度在哪里？同时，宪法没有作出规定的权利，对公民来说就不重要、不基本了吗？于是，带着这些问题，夏正林开始了自己长达十几年的学术研究。

　　做博士论文选题时，夏正林先选择了基本权利中的“社会权”进行深入研究。2007年，他以“从基本权利到宪法权利”为题在《法学研究》上刊发了文章，对“基本权利”研究和认识中存在的问题，以及如何改善提出了一个框架性的理论。之后，他又相继在《法学评论》《政法论坛》上发表了关于基本权利的研究论文。这些文章为夏正林以后的深入研究提供了理论储备和基础。

　　2007年，夏正林跟随中国法学会宪法学研究会副会长朱福惠教授合作做博士后研究，为系统研究这个问题提供了良好契机。《从基本权利到宪法权利》正是在当时拟作博士后出站报告的基础上多次修订而来，2016年，夏正林把初稿交给法律出版社，几经校对，2018年8月，该书正式出版。

　　朱福惠认为，该书作者从概念的逻辑构成开始，论证了基本权利概念的不恰当性，以及宪法权利概念的可行性和合理性。这种从概念到概念的分析方法，属于典型的框架式逻辑论证方法，需要付出巨大的学术努力及强大的逻辑思维能力。此书对于宪法观念的引领具有方法论意义，为我国基本权利研究再添力作。

厘清概念误区

　　夏正林指出，自上世纪80年代以来，随着自然法学观念影响的逐步深入，学界普遍接受了这样一种观念：基本权利是作为人应当享有的“基本的权利”，是“人之为人”的权利，宪法应对其加以规定，但其效力的具体实现还需要通过立法、行政、司法等机关进一步发挥作用。该说法对目前学术界影响巨大，几乎构建了所有有关宪法学说的理论基础。

　　但夏正林认为，这一思路并不清晰，带来的问题也不容小觑。有学者在论证那些没有得到宪法确认，而又应写进宪法的基本权利时，都从其“基本性”来论证，如罢工权、迁徙权。但夏正林指出，由于“最基本”本身的不确定性，导致这些论证很难具有说服力。

　　“最基本强调的是物质对人的重要性。因此，从这个的角度来认识宪法权利，实际上是将权利看成一种人与物质的关系，而不是社会关系。”夏正林说，任何一种权利都是调整人的社会关系，是人在社会生活中的规范，脱离社会关系的属性来分析权利是没有意义的。

　　此外，将宪法上的权利置于“母体性”地位，是其他法律权利的依据和基础，这与对宪法的定位类似。宪法亦被置于纲领性地位，与一般法律是“母与子”的关系。这一观点带来的结果是：基本权利的效力必须将其具体化为一般法律后才能实现，而其本身失去了直接效力。

　　在夏正林看来，如果某些价值对于人来讲是不可剥夺、不可缺少的，这同样意味着个人必须积极作为，至少不能让渡和抛弃。那么，基本权利实际上也就成了个人的义务，这种逻辑上的吊诡之处让人始料未及。

　　夏正林认为，当下研究方法存在问题：实际上，当下对于基本权利的判断，都是基于“价值判断的方法”，但价值判断不存在真值，也就没有固定标准。因此，夏正林说，“基本性”不是理解宪法上权利的钥匙。他建议，在宪法学研究中采用“宪法权利”这一中立词语。

　　在夏正林看来，“宪法权利”是对宪法上权利现象的一般性概括：不仅包括已由宪法确认的或写在宪法文本上的那些权利，还包括那些应当具有宪法效力，需要通过宪法获得保护的权利现象。“这一概念不是文字游戏，而是对宪法上的权利观念的澄清，它有助于从根本上厘清目前关于基本权利的一些争议。”

制约权力的基本权利观

　　除了把基本权利解读为“基本的权利”外，学界通说还认为，基本权利是一种宪法上的权利，即需要通过宪法层面才能得到保障；基本权利之间的价值并不相同，存在高低之分，在具体实践中普遍存在冲突；基本权利对于国家来说，是其必须履行的义务；基本权利具有母体性地位，相关立法应当对其进行具体化。

　　夏正林认为，所有这些争议背后，是基本权利观出现了混乱。“上述各种问题的根本就在于没有树立限制权力的权利观。宪法上的权利主要是用来限制国家权力的，要把权力关在笼子里面。但长期以来，我们所持的基本权利是‘根本法的基本权利观’。”

　　在“根本法的基本权利观”理念下，基本权利的实现存在以下途径：首先承认基本权利的价值并通过宪法确认下来；宪法已规定的权利具有母体性地位，需要通过立法具体化为一般法律权利；没被宪法规定但被认为有基本价值的，需要上升为宪法规定，再通过具体立法来实现。如刑事诉讼法修改过程中，很多学者认为诉权是一种基本权利，需上升为宪法规定。

　　在这种模式下，宪法至上理念在实践中变成立法至上，立法被看成是宪法权利实现中最基本的环节。但立法是民主决策的过程、各方利益平衡的过程，将基本权利的实现托付给立法，无疑降低了宪法规范的效力。此外，立法部门的权力也很容易被其他权力所僭越。

　　因此，夏正林主张建立“制约权力的基本权利观”，即基本权利的功能是制约国家权力，是要求权力作为或不作为的义务。在夏正林看来，一定要实现思维上的转换，关键并不是公民单方面主张拥有何种权利，而是国家在权力行使过程中，不要超越宪法对公民加以限制。

　　“这本书的意义就在于纠正普遍观念。公民的权利不是被授予的，而是天然拥有的。”夏正林称，法律授予国家权力，其中包括不能干涉公民权利。宪法这个笼子是用来限制国家权力的，一定要把宪法变成授予国家权力的法，而不是属于公民的法。

　　遵循该思路，全书从五个方面对其进行了深入阐述。包括基本权利现象及其一般哲学基础、参与权的哲学及其规范的结构和效力、个人自由权哲学及其规范的结构和效力进行、社会权的可诉性问题以及是否具有先验的价值基础、获得国家保护的权利的价值内涵。还对我国基本权利体系、基本权利观，及其表达方式进行了讨论。

　　“权利问题，说到底，是权力的合法性问题。合理、有效的权力配置才是权利的根本保障。”夏正林说，“应当从改变基本权利观本身入手，建立制约权力的基本权利观。这才是解决问题的根本出路。”