理财业务的民事法律基础仍是信托法

  编者按：日前，银保监会公布《商业银行理财子公司管理办法（征求意见稿）》，拟允许商业银行设立理财子公司，引发关注。本报特约学者探讨。

——兼谈《商业银行理财子公司管理办法（征求意见稿）》

　　日前，中国银保监会公布《商业银行理财子公司管理办法（征求意见稿）》（简称征求意见稿），向社会公开征求意见。意见反馈截止时间为2018年11月18日。商业银行理财子公司所从事的业务本质上属于信托业务，虽然征求意见稿回避了这个问题，但其精神实质是按照规范信托业务的方式规范理财业务。

　　征求意见稿中揭示出的理财业务特征符合《中华人民共和国信托法》中信托的特征。根据信托法和信托法原理，信托法律关系有六个特征：（1）一方（委托人）对另外一方（受托人）有信任；（2）信托财产委托（转移）给受托人；（3）该财产具有一定的独立性，和受托人自己的固有财产区分开来；（4）受托人为了受益人而非自己的利益以自己的名义对受托财产进行管理和处分；（5）受托人在处理相关财产事务的时候具有一定的裁量权；（6）受托人以信托财产为限对受益人支付信托利益。商业银行理财子公司的理财业务符合上述特点。

　　第一，商业银行理财子公司的理财业务是一种基于信任而产生的信义法律关系。这种法律关系不是负债业务，也不是委托代理和经纪等中间业务，而是作为财产管理者的“受人之托，代人理财”（征求意见稿第3条）的信托业务。

　　第二，理财业务是该公司的表外业务，理财财产具有信托财产的独立性特征，或者至少说理财子公司有义务把理财的财产分别管理。例如，征求意见稿第6条规定，理财产品要“单独管理、单独建账和单独核算”；第33条规定，“银行理财子公司应当确保理财业务与自营业务相分离，理财业务操作与自营业务操作相分离”。这和信托法上的信托财产要分别管理分别做账（信托法第29条）的含义是一致的。征求意见稿第22条还规定，银行理财子公司“不得将理财产品财产归入其自有资产，因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，理财产品财产不属于其清算财产”。这和信托财产是独立于受托人的固有财产（信托法第16条）的特征是一致的。

　　第三，和信托一样，银行理财子公司的理财业务也是不“刚性兑付”的。征求意见稿第46条规定，银行理财子公司的董事、监事、高级管理人员和其他理财业务人员不得“向理财产品投资者违规承诺收益或者承担损失”。另外，第33条规定，“银行理财子公司不得用自有资金购买本公司发行的理财产品，不得为理财产品投资的非标准化债权类资产或权益类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保或回购承诺”。其逻辑后果是，理财子公司除非存在过错，只以理财资金残值为限向投资者支付，和信托法上受托人以信托财产为限向受益人支付信托利益一致（信托法第34条）。

　　第四，虽然征求意见稿表示公司要“按照与投资者事先约定的投资策略、风险承担和收益分配方式，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务”（意见稿第2条），但是理财子公司对投资策略、风险承担和收益分配方式具有较强的话语权和裁量权，公募型的项目更是如此。

　　第五，银行理财子公司的主要义务是和信托受托人一样的信义义务。征求意见稿第3条规定，银行理财子公司开展理财业务，应当诚实守信、勤勉尽职地履行受人之托、代人理财职责，遵守成本可算、风险可控、信息充分披露的原则，严格遵守投资者适当性管理要求，保护投资者合法权益。这和信托法及其他信托业规章的规定几乎是一样。征求意见稿第46条，详尽规定了银行理财子公司的董事、监事、高级管理人员和其他理财业务人员不得从事的行为：将自有财产或者他人财产混同于理财产品财产从事投资活动；不公平地对待所管理的不同理财产品财产；利用理财产品财产或者职务之便为理财产品投资者以外的人牟取利益；向理财产品投资者违规承诺收益或者承担损失；侵占、挪用理财产品财产；泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；玩忽职守，不按照规定履行职责；法律、行政法规和国务院银行业监督管理机构规定禁止的其他行为。这些义务从民事上看和信托法上受托人的忠实义务、谨慎管理义务、公平义务等的内容是一致的。

　　笔者认为，把商业银行理财解释为信托的最大障碍是《中华人民共和国商业银行法》第43条。该条规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”。允许商业银行设立理财子公司之后，这种障碍就得到了一定程度化解：理财子公司不是银行，法律至少不禁止其从事信托业。而且，即使在商业银行兼营理财业务时，一个法律关系是否是信托法律关系，是根据信托法确定的，商业银行法等关于分业经营分业监管的规定只是确立了银行业、证券业、保险业和信托业等的分业经营分业监管的体制。这只是从监管角度确立了行政部门在行业监管方面的分工，也确立了各个金融行业的主营业务，但是不能否认信托公司以外的金融机构所“兼营”的资管业务中的法律关系属于信托法律关系。信托法被定性为调整民事信托、营业信托和公益慈善信托等信托行为的信托基本法，只要符合信托法上关于信托定义的所有的法律关系都属于信托关系，出现纠纷之后，都应当适用信托法。

　　（作者系中国政法大学民商经济法学院副教授）