医疗损害鉴定立规细节有待完善

  《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》对医疗损害鉴定的机构和人员条件、鉴定委托、受理和实施等程序进行了具体规定，但其与《司法鉴定程序通则》《医疗纠纷预防和处理条例》等存在冲突，部分规定很难与司法真正衔接，建议进行补充完善。

与《司法鉴定程序通则》等存在冲突

  日前，国家卫生健康委、司法部公布《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》（下称《意见稿》），向社会公开征求意见。意见反馈截止时间为2018年11月12日。该《意见稿》作为《医疗纠纷预防和处理条例》的补充规定，主要针对医疗损害鉴定的机构和人员条件、鉴定委托、受理和实施等程序方面进行了具体规定，对于规范医疗损害鉴定工作和维护医患双方合法权益都会有积极推动作用，但还有一些细节问题突出，亟待完善。

与《司法鉴定程序通则》等之冲突

　　同样是司法部出台的文件，《司法鉴定程序通则》第13条明确规定司法鉴定机构应当自收到委托之日起7个工作日内做出是否受理的决定。对于复杂、疑难或者特殊鉴定事项的委托，司法鉴定机构可以与委托人协商决定受理的时间。而《意见稿》第16条规定医疗损害鉴定机构在收到鉴定委托后，应当在10个工作日内对委托鉴定事项和鉴定材料进行审查，并做出是否受理的决定，对复杂、疑难或者特殊鉴定事项审查时限可延长至20个工作日。上述时间规定依据不明确。笔者建议按照《司法鉴定通则》规定的7个工作日内做出是否受理的决定。

　　《意见稿》第7条规定从事医疗损害鉴定业务的司法鉴定机构应当具备下列条件：“所属司法鉴定人进入医疗损害鉴定专家库的人员达3人以上，其中法医临床和法医病理专业各有1人以上为高级技术职称”。但第8条又规定从事医疗损害鉴定业务的鉴定人员应当具备下列条件：“受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构、医疗损害鉴定机构，担任相应专业高级技术职务3年以上”以及“具有较强的医疗损害鉴定技能，且具备高级技术任职资格的法医，或在法医岗位工作10年以上，具备中级技术职务任职资格5年以上的法医”。

　　该两项规定明确了医疗损害鉴定的司法鉴定人员和医学会鉴定人员的条件，《意见稿》第9条规定了设立各级医疗损害鉴定专家库，前两项规定应当就是进入医疗损害鉴定专家库的门槛。该条件过于严苛，因为一般的医疗损害鉴定，鉴定人员不少于2名，即使符合第7条规定的司法鉴定机构条件，也不一定符合第8条规定的鉴定人员条件，要同时符合第7条规定的司法鉴定机构条件和鉴定人员条件，又与《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（简称《决定》）相冲突。《决定》第4条、5条分别规定了从事司法鉴定业务的条件：“具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。”《意见稿》门槛过高，既不符合目前我国司法鉴定的现状，也不利于青中年法医鉴定人的锻炼与发展，建议进行修改。

　　《医疗纠纷预防和处理条例》第41条规定“卫生主管部门调解医疗纠纷需要进行专家咨询的，可以从本条例第35条规定的专家库中抽取专家”，内容涉及医疗纠纷处理，所以规定很恰当。但《意见稿》第12条规定“医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷时，可以从医疗损害鉴定专家库中选取专家咨询”，这一规定与医疗损害鉴定管理办法没有任何关系，建议去掉。

部分用语措辞不当

　　《意见稿》第31条规定，“医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度应当根据造成患者损害的原因力大小确定，可以按照……全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因、无因果关系。”这里的“原因力”缺乏专业性。“责任程度”是一个程度指标，应当用“全部责任、主要责任、次要责任、轻微责任和无责任” 进行量化描述。

　　《意见稿》中对于“委托人”与“当事人”的概念运用不周。文中21次提到“委托人”，这里的“委托人”应当包含医患双方当事人、医患双方当事人的代理人、医疗纠纷人民调解委员会或者司法机构办案人员等。《意见稿》第27条规定“鉴定人员、医患双方当事人等有关人员应当参加陈述会”，这里却没有提及“委托人”需要参加。

　　另外，医疗纠纷听取医患双方当事人等有关人员的现场陈述，以前叫“听证会”，《意见稿》中称其为“陈述会”，这两个法律概念与含义差别很大，如果仅仅是医患双方当事人的陈述，纸质陈述报告就够了，之所以叫听证会，是因为双方可以互相辩论，所以听证会的称呼还是更确切。

部分条款实践中落实有困难

　　《意见稿》第28条规定“鉴定专家组应当合议做出鉴定意见”，第29条规定“医疗损害鉴定机构应当根据鉴定专家组合议意见制作鉴定意见书。鉴定意见书由全体鉴定人员签名，载明其专业和职称，并加盖医疗损害鉴定机构医疗损害鉴定专用章”。这条规定应当明确针对医学会，对于司法鉴定不适用。

　　在司法鉴定领域，我国目前实行的是鉴定人负责制。任何一份司法鉴定文书都应当有一个主要的鉴定人负责，对于医疗纠纷的鉴定，该鉴定负责人在医患双方当事人的听证会后，综合其他专家以及参与鉴定的人员意见，形成最后的鉴定意见并且对此进行负责。如果日后需要出庭，也由该鉴定负责人进行出庭，这样的制度也有利于鉴定人的责任落实与监督。《意见稿》第28条规定较滞后，长期以来，医学会的医学鉴定是合议制，在实践中引发了很多问题，比如专家一起合议，就没有人对该鉴定书专门负责，以后谁来出庭也是问题。

　　《意见稿》第6条规定：“医疗损害鉴定机构收费应当注重社会公益性。患方因经济困难无力支付鉴定费用的，可按规定申请相应的救助、援助。鉴定费预先向医患双方收取，最终按照责任比例承担。”这里存在两个问题，一是按什么规定申请哪里的救助、援助，或者免除鉴定费用的具体条件是什么。二是鉴定费预先向医患双方具体怎么收取。建议改为“鉴定费预先向医方收取，最终按照责任比例承担。”

　　（作者系医学博士，西北政法大学教授）