立法应有利于未成年人发展权的充分实现

——对《未成年人节目管理规定（征求意见稿）》的意见和建议

  《未成年人节目管理规定（征求意见稿）》是国家广播电视总局起草的一部部门规章，正在征求公众意见其本意是规范未成年人节目，保护未成年人身心健康，保障未成年人合法利益，教育引导未成年人培育和践行社会主义核心价值观。其初衷是值得肯定的，但是，仔细研读该征求意见稿，不禁十分担忧。如果该规定得以施行，不仅难以实现对未成年人的有效保护，而且将会对有关产业造成严重影响。

  一、《未成年人节目管理规定（征求意见稿）》存在的主要问题

  近年来，我国网络发展迅猛。在网络发展迅猛的同时，色情信息、恐怖主义、诈骗信息、拜金主义等不利于未成年人健康成长的信息也在大量滋生，广播电视节目存在不少问题，社会反响强烈，民众强烈要求政府部门要在此方面有所作为，为未成年人的成长营造一片净土。正是在这种背景下，国家广播电视总局起草了《未成年人节目管理规定（征求意见稿）》（以下称征求意见稿），其第一条立法目的揭示了其立法的初衷。然而如何实现这一目的，却需要进一步研究。坦率地说，目前的征求意见稿至少存在以下5点问题：

  （一）征求意见稿适用范围太宽泛，导致针对未成年人节目的特别管理规定实际成为针对所有节目的普遍管理规定。征求意见稿第2条规定：“从事未成年人节目的制作、传播活动，适用本规定。本规定所称未成年人节目，包括未成年人作为主要参与者或者以未成年人为主要接收对象的广播电视节目和信息网络视听节目。”而第38条规定：“未构成本规定所称未成年人节目，但节目中含有未成年人形象、信息等内容，有关内容规范和法律责任参照本规定执行。”实践中，除了动物世界等少数专题节目外，大多数节目都或多或少含有未成年人形象、信息，收视率较高的综艺、电视剧几乎都免不了含有未成年人形象、信息。按照征求意见稿第38条规定，这些节目都参照“本规定”执行，势必造成实际上几乎所有电视节目都要遵照未成年人节目的制作、传播要求，因为如果不这样做，就可能违规，而成年人与未成年人对节目的需求是有相当差异的，这样规定显然不合理。

  （二）征求意见稿没有考虑到未成年人在不同年龄阶段的身心发展规律和特点。不同年龄阶段的未成年人对于节目有不同需求，没有对未成年人节目按不同年龄阶段规定不同的制作、传播原则，而是一刀切，实际造成针对四五岁幼儿的节目与针对十五六岁青少年的节目是同样的制作、传播要求。我国《未成年人保护法》明确规定，“保护未成年人的工作，应当遵循适应未成年人身心发展的规律和特点的原则”。显然，征求意见稿没能体现这一精神。

  （三）征求意见稿立法技术有欠缺，不确定用语比比皆是，对于节目制作方、传播方而言难以把握。比如第九条“节目内容规范”规定了14项禁止性内容，其中有些值得再斟酌。比如，“（二）除健康、科学的性教育之外的涉性话题、画面，肯定、赞许未成年人早恋”，早恋的确是让人担忧的问题，但14岁以上的青少年已经有了对性的好奇，更需要性科学知识，需要引导和教育。由于涉性话题的敏感性和节目制作方式的多样性，如何判断节目是否符合属“健康、科学的性教育”，在没有客观标准的情况下，为规避风险，很有可能导致节目制作方、传播方完全放弃这一题材。而这些未成年人通过正当途径无法获得相关知识，只会加剧好奇，这正是导致色情信息屡禁不绝的原因之一。“（三）诋毁、歪曲或者以不当方式表现中华优秀传统文化、革命文化、社会主义先进文化”，“不当方式”是哪些方式呢？如何确定“不当”的内涵？“（七）宣传或者肯定不良的家庭观、婚恋观、利益观”的内容，“不良的”标准是什么？对此，个人之间、群体之间理解是不一致的。“（八）过分强调或者过度表现财富、家庭背景、社会地位”，“过分”的尺度如何掌握？台词、服饰、拍摄技巧、内容占比是否有具体要求？“（九）介绍或者展示自杀、自残和其他易被未成年人模仿的危险环节、游戏项目等”，如何定义“易被未成年人模仿的危险环节、游戏项目”，攀岩算不算易被未成年人模仿的游戏项目？这些不确定规定暴露出立法技术的欠缺，立法不能用“心知肚明”来解释，必须严谨具有可操作性。

  （四）征求意见稿的某些规定不仅有违媒体的责任，也损害了大众的知情权，不利于未成年人的保护。比如第10条规定：“不得制作、传播下列未成年人节目类型：（二）披露未成年人为犯罪嫌疑人、罪犯或者受害人的教育、警示类节目；”如果这一规定正式施行，就意味着性侵未成年人案件的曝光率将会大幅度降低，也许除了新闻节目中短短的报道之外，报道性侵未成年人案件的专题节目将会因该规定而无法通过审核。而就我国目前的实际情况看，性侵未成年人已经成为严重的社会问题，必须将这些侵害孩子的丑恶行为予以曝光，这是媒体的责任，不报道就是失职。而大众也有权了解这些信息，监督这些案件的处理。同时让全社会对此提高警惕，完善措施，以减少这类事件的发生。因此，征求意见稿的这一规定必须删除。

  （五）征求意见稿突破了现行法律规定，有违法之嫌。比如，征求意见稿第17条有关广告规范的规定，“未成年人专门频道、频率、专区、链接、页面不得播出医疗、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容整形、网络游戏广告，以及其他不适宜未成年人观看的广告。”该条直接将“网络游戏广告”不加任何限制条件地予以排除，将《广告法》第40条第一款规定不得发布“不利于未成年人身心健康的网络游戏广告”扩大到“网络游戏广告”。《广告法》作为一项生效法律，其效力高于部门规章。我国《立法法》第80条明确规定：“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”征求意见稿突破《广告法》的规定，将限制范围扩大化，明显违法。

  再比如，第9条关于节目内容规范的规定，“未成年人节目不得含有下列内容：（十三）宣传、介绍各类电子游戏”。“各类电子游戏”表明没有例外。而现有电子游戏类型众多，有动作、冒险、模拟、角色扮演、休闲和其他类型，每一类型各有几十种分支，形成了庞大的“游戏类型树”。而随着游戏的发展，电子游戏还在产生新的类型。诚然，沉迷电子游戏对于未成年人的健康和学习造成了负面影响，但这种沉迷更多地是从未成年人的需求和家长的监督方面找原因，而不是完全归责于产品。就电子游戏本身而言，它只是一种产品，如同任何其他产品一样，它是中性的。因此，它理应享有与其他产品一样的待遇，包括广告。我国《公司法》第5条规定“公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。”公司的合法权益包括自主经营权。文化部《网络游戏管理暂行办法》明确规定，“维护网络游戏行业的健康发展”。我国目前的《广告法》《广播电视广告播出管理办法》《网络游戏管理暂行办法》《电视剧内容管理规定》等等，对于广告、电子游戏的内容均有未成年人保护的明确要求，因此，只要是合法的产品，不应当随意禁止其产品推广，行政权力不应过分干预电子游戏生产者、销售者的正当经营。此外，征求意见稿还暴露出不同部门规章之间的矛盾和部门之间对于产业发展的分歧。如上所述，国家广播电视总局起草的这一征求意见稿显示其对电子游戏实行全面打压的态度，而文化部根据2017年12月15日发布的文化部令第57号修订的《网络游戏管理暂行办法》明确规定，“维护网络游戏行业的健康发展”，两部门态度大相径庭。

  二、征求意见稿可能产生的不利后果

  综上所述，征求意见稿的某些规定至少可能导致3个不利后果：一是征求意见稿的某些规定很有可能对未成年人节目制作造成严重影响。首先，正如上述，征求意见稿对未成年节目实行全面严格充满不确定的规定，很有可能造成制作方因难以把控节目内容的合规性，为避免触法而放弃这一领域，转而将资本投入更安全的领域。其次，征求意见稿第21条要求“广播电视播出机构、信息网络视听节目服务单位建立由未成年人保护专家、家长代表、教师代表等组成的未成年人节目评估委员会，定期对未成年人节目进行播前、播中、播后评估。评估意见应当作为节目继续播出或者调整的重要依据，有关节目审查部门应当对是否采纳评估意见作出书面说明。”这一规定，无疑会加大未成年人节目制作成本，延缓未成年人节目的播出时效，自然也会拖慢节目利润的回收速度，这对于未成年人节目的制作无疑是不利的。我国本来就面临未成年人节目制作数量不多而精品少的窘境，如该规定按征求意见稿版本出台，会导致未成年人节目的萎缩，影响未成年人节目制作的蓬勃发展，从长远看，并不利于未成年人发展权的充分实现。

  二是征求意见稿可能重创游戏产业。由于征求意见稿对于各类电子游戏均不得宣传与介绍，这种禁止规定并不只限于未成年人节目，由于第38条的规定，非未成年人节目“参照本规定执行”，必然导致电子游戏宣介的事实上的全面禁止，极大地压缩电子游戏的推广空间，产业发展前景蒙上阴影。而一个产业的发展关系到经济社会生活的各个方面，牵一发而动全身，后果难以估量，需要慎重决策。

  三是征求意见稿隐含的不确定性增加了行政工作人员履行职务的难度与风险。一方面规则的不确定导致行政机关工作人员难以统一裁量，对违规的认定可能因人的认识不统一而有所差别，增加了他们工作的难度，另一方面负责节目监督管理的工作人员对于节目是否违规有较大的自由裁量权，自由裁量权过大就可能出现权力任意性使用的风险。而标准的不确定性必然导致对于工作人员工作的监督很难到位，进而加大权力任意使用和滋生腐败的风险。

三、立法建议

  （一）未成年人节目的立法与政策导向应充分考虑未成年人在新社交环境下生活方式的变化。

  网络时代未成年人生活与他们的父祖辈相比，发生了重大变化：与外界沟通的方式多元化、获取信息的方式和数量发生变化、日常生活网络化、学习方式在线化、娱乐方式游戏化、未成年人的自我表现的方式发生变化以及社交圈虚拟化等等。综上所述，与传统社会相比，随着新社交环境下未成年人生活的网络化，人生观、世界观、价值观从形成方式到内容组成都发生较大的变化，网络的海量信息和复杂多元的观念的冲击正在催熟未成年人。面对这种现实，我们必须从未成年人发展的角度思考未成年人保护的指导思想，是隔离性保护还是在保护中实现未成年人的发展权？以此调整未成年人保护的立法与政策。如果法规规章的出台有很大可能使企业和个人远离未成年人节目制作传播，以回避风险，那么这种立法就应该审慎修改。

  （二）理性认识网络时代的新型产品与未成年人的密切关系。

  立法应当考虑到时代的发展和现实状况。目前随着科技社会的来临，未成年人的娱乐方式发生变化，越来越多地采用线上娱乐方式。据中国互联网络信息中心（CNNIC）2018年7月发布的第42次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，游戏类应用一直占较大比例，数量超过152万款，占比达36.6%。网络游戏用户超过4.85亿，其中未成年用户超过1亿。2017年发布的《国家“十三五”文化改革发展规划纲要》明确指出，要“优化文化产业结构布局。加快发展网络视听、移动多媒体、数字出版、动漫游戏、创意设计、3D和巨幕电影等新兴产业”，可见动漫游戏与网络音乐、网络文学等一样属于国家鼓励加快发展的行业。要减少电子游戏对未成年人健康和学习的不利影响，必须多头并进，而不仅仅是限制游戏行业，要规范和激励制作适合未成年人发展的节目内容，同时强化家庭的监护和教育责任，而不是干预电子游戏生产者、销售者的正当经营活动。

  （三）深刻认识文化产业的发展对于未成年人发展权充分实现的价值。

  未成年人的发展权是通过对社会的认识、判断和选择来逐步实现的，而文化产业对于未成年人加深对社会的认识、提升判断力和决策力起着重要作用。如何在立法中体现未成年人保护的有效性，如何通过立法的衔接和立法的技巧来实现未成年人的保护与发展，而不是简单随意地立法，这是需要深入研究和审慎作为的。

  （作者系中国法学会研究部副主任、法学博士、副研究员）