不容小觑的司法“常识”

——读《羞于称博士》有感

　　张建伟教授的《羞于称博士》一书，可谓是治疗法律人常识缺乏综合征的一剂良药。书中的文章虽篇幅不长，却掩不住字里行间的犀利与尖锐。作者针针见脓，犹如皇帝的新装故事中那个无所畏惧的孩童一般，道出了许多人们身处其中却不敢言或不自觉的常识性问题。切莫因得了博士学位就沾沾自喜，“文凭大跃进”时期，有几位博士敢自称名实相符？附庸风雅须谨慎，否则因为缺乏品位，所追求的雅致也不过是“雅得这般俗”。以上二例，在日常生活中并不鲜见。反观司法界种种“尴尬”，不也正是因为忽视了 “常识”所致？

　　司法领域中“禁者自禁、违者畅违”的现象时有发生，非法证据排除规则的落实即为一例。该规则于2010年通过司法解释确立；2012年修改《中华人民共和国刑事诉讼法》，将其写入立法。然而，6年来非法证据排除规则的实施效果欠佳。2016年10月11日，“两高三部”印发《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》再次指出，要“完善讯问制度，防止刑讯逼供，不得强迫任何人证实自己有罪”。一项规则之所以需要在规范层面一而再再而三地强调，可以通过“烂苹果原理”进行解释：只要有一例非法证据没有排除，这种做法就会像筐中的第一个“烂苹果”一样，将腐败病菌传染给整个司法系统，最终妨碍非法证据排除规则的整体落实。“烂苹果”无法得到及时清理，盖因明确的规范标准付之阙如。既有规范侧重于对非法取证行为的认定，以及证据收集合法性法庭调查中的证明责任和证明标准，但上述法庭调查的启动条件不够明确。

　　我国刑事诉讼法第56条规定，审判人员“认为可能存在”非法取证的，应当启动法庭调查。然而该标准过于模糊，司法实践中无论是法院还是检察机关都难以把握。窃以为，细化程序启动标准，为一线司法人员提供明确的规范依据，应提上议事日程。考虑到成文法形式固有的不足，两高指导性案例或许可以成为明确此类程序性规范的一种重要法律解释形式。

　　司法改革大潮中，引进域外各项制度的言论流行起来。此时读读书中《有僧自西域来》一文，颇有必要。文中道，域外“山上遍地皆黄金”，不过是不知情者脑中的幻想；只要潜下心来全面了解，幻象便可不攻自破。拿来主义并无不可，但应有所取舍，有所反思。一方面，在制度移植之前，不应忽视其本国人对制度自身的批评。多了解对方走过的弯路，避免重蹈覆辙，此乃拿来者的“特权”，白白浪费了未免可惜。另一方面，改革者应有高屋建瓴的视野，在本国的政治经济文化环境之下，对一项制度进行检讨。例如，美国耶鲁大学法学教授米尔建·R·达马斯卡曾对各国官僚组织体制进行过划分，我国和美国分别为科层式和协作式的典型代表。两种权力组织形式对于基层司法人员的裁量权和外行者掌握司法权力的容忍程度不同，这就决定了即使面对类似问题，具体的制度设计也必然有所区别。盲目引入一项水土不服的制度，只会闹得“寿陵失本步，笑煞邯郸人”。究竟何种制度设计更适合本国？若无前人给出现成经验，只得摸着石头过河，此时改革试点的经验教训总结就显得尤为重要。

　　人有自利的天性，总是会优先选择那个能给自己带来利益的行动方案。“鬻棺者，欲岁之疫，非疾于人，利于棺售故也。”书中将之称为“鬻棺原理”。上述心理，若只是想想还罢，可一旦鬻棺者掌握有权力，后果就不堪设想。梳理已经披露的冤假错案不难发现，被冤枉的被告人大多与办案人员无冤无仇，并不存在公器私用、挟怨报复的可能。悲剧之酿成，恐怕更多要归咎于司法人员趋利避害的心理。在限期破案的压力之下，如果没有办法及时抓获真正的罪犯，那么因为各种巧合陷入诉讼的无辜者就很有可能成为替罪羊。鬻棺者心理的可怕之处在于，形成冤案完全不以私人恩怨为前提。于是无人可以自信能够置身事外，人人自危。终结恐慌的唯一途径是确立健全的权力制约机制。当下，错案责任追究制的推行，可谓一大利好消息。只要该制度能够落到实处，哪怕有个别执法人员心怀叵测，也不得不有所忌惮，不敢造次。然也应警惕矫枉过正。对于“错案”的认定标准不宜过于严苛，否则会给司法人员带来过重负担。趋利避害的心理此时同样适用：如果正当行使权力也难逃责任追究的命运，那么制度堵住的就不仅仅是权力滥用的口子，还会带来司法人员的消极怠工；执法者会以不作为的形式，对不合理的责任追究机制和考评机制表达不满。此种渎职行为势必会影响刑事诉讼法惩罚犯罪功能的实现，是对正常司法秩序的另一种破坏。

　　上述怪象的背后，并没有什么高深的理论，不过是些稀松平常的道理。正视这些常识，方可摆脱司法过程的种种尴尬。常识的优势在于可以举一反三，不必囿于专业限制，反而可以内化于某一专业当中成为专业理性。可是，常识的匮乏往往是专业理性所无法弥补的。因此，法律人大可不必自恃过高，倒是应常常反躬自省。如果对于妇孺皆知的常识问题，法律人却不自知，岂不成了那个在欧阳修面前卖弄的书生，“修已知道你，你还不知修（羞）”？

（作者系法学博士，中央民族大学法学院讲师）