非法经营罪的口袋究竟宽几许？

　　近日，北京市平谷区人民法院一纸涉嫌非法经营罪的判决引发热议。据中国裁判文书网公开信息，北京某物业管理公司法人代表张某，未经许可违建房屋并对外租售，被检方以涉嫌犯非法经营罪批捕，后取保候审。赞者认为张某的行为扰乱了市场秩序，认定其构成非法经营罪于法有据；反对者认为张某的行为与非法经营罪的立法目的和行为要件不符，不能认定为非法经营罪。

　　笔者认为，该问题焦点涉及非法经营罪入罪与出罪的标准。非法经营罪的扩张源于刑法第225条第四项“违反国家规定，有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。依据该规定，诸多行为被纳入非法经营罪项下，致使非法经营罪成为所谓的“口袋罪”，其涵盖或承载的客观行为不断增多，以至于造成了罪与非罪的模糊。例如非法买卖外汇的行为、非法从事盐业经营的行为、非法印制出版物的行为等。

　　非法经营罪扩张的直接原因是法律条文自身规定的不确定性。依据刑法第225条第四项之规定，其他扰乱市场秩序的行为都被纳入非法经营罪的范围，但是并没有对该项规定进行有效的限缩。这种开放性的弹性条款尽管可以在简化法律条文、涵盖未知情况等方面起到一定的作用，但其弊端也显而易见。因此，有必要再回顾当初立法目的等。

立法目的和认定标准

　　非法经营罪是1979年刑法对投机倒把罪分解的直接结果，其设立的直接目的是为了保护国家经营许可制度。其后非法经营罪在立法层面被不断进行扩充。例如立法规定在国家规定交易场所以外进行的非法外汇买卖行为，非法经营证券、期货或保险业务行为，非法从事资金支付结算业务的行为都构成非法经营罪。这些规定都通过单行刑法或者刑法修正案的形式来实现。从立法完善具体内容来看，其主要涉及外汇、金融以及结算业务，这些行为与传统的经营行为有明显的区别，但是其都是受国家经营许可制度予以保护的经营业务，因此立法扩充的直接目标是明确列举非法经营罪的具体行为，并没有显著超出立法目的和之前规定的基本模式。

　　非法经营罪的认定标准是其立法目的的具体实现，其通常被认为应该包括三个不同层面的内容。首先，非法经营罪的行为性要件是违背国家经营许可制度，擅自从事相关经营业务。国家经营许可制度是维护市场秩序的重要方面，因此其具有了刑法层面保护的意义，因此违背国家经营许可制度构成了非法经营罪的首要界限。其次，构成非法经营罪的前提性条件是违反国家规定。该项限定进一步明确了非法经营罪的认定界限，即只有违背狭义的法律或者行政法规，才能够构成非法经营罪。最后，非法经营罪的行为结果是严重扰乱市场秩序。其不仅要求非法经营行为扰乱了市场秩序，而且还要求其扰乱的程度到达严重的情形，即一般扰乱市场秩序的非法经营行为不应认定其构成非法经营罪。

非法经营罪的入罪与出罪

　　对于非法经营罪入罪与出罪的争议，北京平谷区法院的判决并不是首例。然而该案中涉及的非法经营罪入罪与出罪的界限值得人们深思。

　　从非法经营罪的行为性要件来看，张某违规建房的行为虽然构成了违法行为，但是并没有违背国家经营许可制度，也就是说张某的行为并没有破坏非法经营罪保护的基本法益，因此其并不符合非法经营罪的行为性要件。从非法经营罪的违法性要件来看，张某的行为虽然违背了建筑法律法规的规定，但是这些法律规定与国家经营许可制度并无关联，将违反国家规定解释为违反任意法律或行政法规的行为显然不当。从非法经营罪的结果性要件来看，该案件将租金和预付款的数额作为评价严重影响市场秩序的标准亦属不当。因为从房地产行业的整体经营规模来看，张某收受的租金和预付款并不足以影响房地产行业的经营秩序。

　　笔者认为，虽然张某案为个案，但它反映的问题是认定非法经营罪的共性问题。在具体的司法实践中，非法经营罪被异化为非法和经营两个评价标准，只要行为人从事了经营行为，同时其经营行为违背了法律法规的规定，其就极有可能被认定为构成非法经营罪。这也是非法经营罪成为“口袋罪”的最直接表现。而遏制这种趋势的最重要手段是明确非法经营罪的立法目的、认定标准，真正实现罚当其罪。

　　（作者系法学博士，辽宁师范大学法学院讲师）