销售“吃鸡”外挂的罪与罚

　　当前一款名为“绝地求生”的游戏红遍网络，因胜利者会收到“大吉大利，今晚吃鸡”的贺词被戏称为“吃鸡”。“吃鸡”游戏的火爆引发了大量销售游戏外挂的行为，受到游戏运营方和警方高度重视。

　　近日，一起涉及“吃鸡”游戏的案件引发关注。谭某于2017年11月至2018年2月，在某交易平台销售“透视辅助”“加速辅助”等外挂小程序，帮助玩家进行游戏作弊，实现正常游戏中不能做到的变态体验（如“闪电侠”、自动瞄准、透明人等），非法收入2万元。

　　到底该如何对谭某的行为定性？第一种意见认为，谭某的行为构成非法经营罪。第二种意见认为，谭某的行为构成侵犯著作权罪。第三种意见认为，谭某的行为构成计算机犯罪。笔者认同，第三种意见，主要理由有三点。

　　其一，认定构成非法经营罪存在重大疑问。司法实践中，销售“吃鸡”游戏外挂的行为多被公安机关以非法经营罪立案。但非法经营罪是刑法中常被使用的“口袋罪”，其适用范围之广已经越来越受到诟病，由于违法销售特定“商品”的任何行为都可以被俗称为“非法经营”，因而特别容易被定为“非法经营罪”中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。根据刑法第96条、第225条，构成非法经营罪必须是“违反国家规定”，而“违反国家规定”是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。游戏外挂属于计算机软件，将该数字化作品认定为网络出版物的依据是原国家新闻出版广电总局、工信部颁布的《网络出版服务管理规定》，按照该规定，游戏软件等数字化作品的网络出版需要办理服务许可证，否则即是非法网络出版物。因此，“吃鸡”游戏外挂可能被认定为非法网络出版物，但上述规定只是部门规章而非刑法典中的“国家规定”。由此可见，即便游戏外挂没有得到许可而成为非法出版物，也不符合刑法第225条中的“违反国家规定”。更重要的是，非法经营罪是严重侵犯市场管理秩序的犯罪，本罪兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必须与“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”等其他条款的危害性相当，而不是泛指任何违法经营行为，销售“外挂”的行为主要侵犯了某个游戏运营商的利益（外挂减少游戏公平性而导致游戏被玩家淘汰等），与严重侵犯国家市场专营秩序不可相比。

　　其二，此种行为并未侵犯著作权人的复制发行权。侵犯著作权罪要求未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，因而本罪是侵犯著作权人复制发行权的行为。根据著作权法第10条，复制权是以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。“吃鸡”外挂并非游戏软件本身，而是第三方程序，外挂的原理是将该第三方程序嫁接到游戏程序当中，通过截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据，改变被挂接程序的运行方式，从而实现各种功能的增强（如“吃鸡”中的加速移动、定点瞄准、人物隐身等）。因此，它并没有将正版游戏制作一份或多份，也没有向公众提供原件或复制件，它侵犯的是对游戏的“修改权”即修改或授权他人修改作品的权利，而非复制发行权，不构成侵犯著作权罪。

　　其三，相对于正版“吃鸡”游戏，“加速辅助”等外挂软件是一个利用游戏数据漏洞干扰其运行的伪装程序。游戏外挂与病毒程序不同，游戏服务器的运行是游戏外挂存在的前提，外挂程序本身的目标是增强玩家在游戏中的功能而不是破坏计算机信息系统。这种程序具有避开服务器保护措施的能力，从而实现以虚假命令的方式“骗取”对游戏服务器的控制，达到期望的游戏作弊效果。根据“两高”《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第2条，“吃鸡”外挂属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。因此，谭某的行为对于提供该种程序且情节严重，应按照提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪定罪处罚。

　　（作者单位：南京市鼓楼区人民检察院）