专利技术：保护才能发展

    “科学技术是第一生产力”，然而技术的开发和保护不仅需要市场的认可，更需要法律强制性的保护才能发展。

    自1984年我国出台《专利法》至今，关于专利技术的法律保护制度一步一步实现了从无到有，从引进来到适应国情、转变、逐渐与国际接轨。而且专利法修订草案已被列入《国务院2018年立法工作计划》。

   国家知识产权局局长申长雨早前介绍，2017年中国发明专利申请量连续7年居世界首位。

   然而，随之而来的是各种侵权行为频发。最高人民法院知识产权审判庭庭长宋晓明说，中国是处理知识产权涉外案件审判周期最短的国家之一。美国知识产权法协会前主席韦恩·索邦曾在自己文章中指出，外国公司正越来越多地在中国发起专利权诉讼……

“马库什权利要求”

专利无效行政纠纷案

    去年的“马库什权利要求”专利无效行政纠纷案引起了专利保护界的极大关注。

    涉案专利系国家知识产权局于2003年9月24日授权公告的第ZL97126347.7号名称为“用于治疗或预防高血压症的药物组合物的制备方法”的发明专利，专利权人为日本的第一三共株式会社，专利权保护期至2012年2月21日。

     2010年4月23日，北京万生药业有限责任公司（简称万生药业公司）针对涉案专利向知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求。2011年4月1日，知识产权局专利复审委员会作出了第16266号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利全部有效。万生药业公司不服该决定并提起诉讼。

    涉案专利权利要求以“马库什方式”撰写。2010年8月30日，第一三共株式会社对权利要求进行了修改，其中包括：删除了权利要求l中“或其可作药用的盐或酯”中的“或酯”两字；删除权利要求1中R4定义下的“具有1至6个碳原子的烷基”；删除了权利要求l中R5定义下除羧基和式COOR5a外的其他技术方案。

   专利复审委员会在口头审理过程中告知第一三共株式会社，对于删除权利要求l中“或酯”的修改予以认可，但其余修改不符合专利法实施细则第68条的相关规定，该修改文本不予接受。第一三共株式会社和万生公司对此无异议。2011年1月14日，第一三共株式会社提交了修改后的权利要求书替换页，其中删除权利要求1中的“或酯”。专利复审委员会作出第16266号无效宣告请求审查决定（简称第16266号决定），认为涉案专利权利要求l相比于证据1是非显而易见的，具有创造性，符合专利法第22条第3款的规定。遂在第一三共株式会社于2011年1月14日提交的修改文本的基础上，维持涉案专利权有效。

    万生公司不服，提起行政诉讼。一审法院认为，专利复审委员会以不符合专利法实施细则第68条的规定对第一三共株式会社于2010年8月30日提交的修改文本不予接受并无不当。涉案专利权利要求1相对于证据1是非显而易见的，具备创造性。遂判决维持第16266号决定。

    万生公司不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，“马库什权利要求”属于并列技术方案的特殊类型，第一三共株式会社于2010年8月30日提交的修改文本缩小了涉案专利权的保护范围，符合专利法实施细则第68条第一款规定；涉案专利权利要求所涵盖的一个具体实施例的效果与现有技术的证据1中实施例329的技术效果相当，因此，涉案专利权利要求1未取得预料不到的技术效果，不具备创造性，遂判决撤销一审判决和第16266号决定，责令专利复审委员会重新作出决定。

    专利复审委员会不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审本案后判决撤销二审判决，维持一审判决。

    最高人民法院认为，以马库什方式撰写的化合物权利要求应当被理解为一种概括性的技术方案，而不是众多化合物的集合；允许对“马库什权利要求”进行修改的原则应当是不能因为修改而产生具有新性能和作用的一类或单个化合物，但是同时也要充分考量个案因素；以马库什方式撰写的化合物权利要求的创造性判断应当遵循创造性判断的基本方法，即专利审查指南所规定的“三步法”；意料不到的技术效果是创造性判断的辅助因素，通常不宜跨过“三步法”而直接适用具有意料不到的技术效果来判断专利申请是否具有创造性。

    据最高人民法院权威解释，本案涉及“马库什权利要求”的性质、无效程序中的修改原则及创造性的判断方法等问题。“马库什权利要求”是化学医药发明专利领域相对特殊的权利要求撰写方式，基于其特有的概括功能，其在该领域中的运用日益广泛。“马库什权利要求”的性质、修改原则及创造性判断标准等问题，将直接影响到数量众多的化学医药类专利技术方案的申请与授权，一直都受到业界与学术界的高度关注。最高人民法院在本案中明确，“马库什权利要求”的性质为概括性而非化合物集合性质的技术方案，“马库什权利要求”的修改应当以不产生具有新性能和作用的一类或单个化合物为基本条件，马库什方式撰写的化合物权利要求的创造性判断仍应遵循“三步法”。本案对上述重要法律规则的明确和厘清，对化学医药领域专利申请的撰写与审查具有指导意义。

网络软件发明专利案

    随着网络技术的发展，对于各种软件的发明侵权案也逐渐增多。而网络又时刻运行，如何保全证据，如何判定侵权，数额如何确定逐渐成为这类案件的焦点。

   北京速邦网络技术公司指控同方公司、零时空公司生产销售的零时空远程服务软件及其提供的服务侵害其“远程软件服务系统”的发明专利权，并索赔600万元。零时空网站对外宣称涉案软件线上销售记录为：分享版服务套装99元×31233套；无忧版149元×54326套。

    一审法院认定同方公司、零时空公司构成侵权，但零时空网站显示的销售记录并非其真实的财务数据，判决同方公司、零时空公司停止侵权并赔偿50万元。速邦公司提起上诉。    

    二审审理过程中，同方公司、零时空公司称网站显示的销售记录仅为“静态数据”，并对零时空网站的服务器内容进行公证，以证明涉案软件的线上销售数量为零。经速邦公司申请，二审法院向苏宁云商集团股份有限公司调取证据。调取的证据显示，涉案软件通过苏宁线下渠道销售额为310万余元。

    二审法院认为，公证书记载的数据产生于零时空公司的网站服务器，不能排除修改、删除的可能性，且线上销售为零的数据不合常理，故零时空网站显示的销售记录可以成为酌定赔偿数额的一项参考因素。此外，涉案软件除在线上销售外，还通过国美、苏宁进行线下销售，仅通过苏宁线下销售所得即达310余万元。因此，现有证据足以认定同方公司、零时空公司侵权获利明显超出100万元的法定赔偿上限。为有效保护专利权，实现公平正义，应当在法定赔偿限额之上确定赔偿数额。被控侵权产品是远程服务软件，同方公司、零时空公司还需要雇佣工程师提供人工服务，故不宜将涉案软件的销售收入全部视为因侵权行为获得的利益。综合考虑涉案专利权的价值、涉案专利对被控侵权产品的贡献度、同方公司、零时空公司的侵权情节等因素，二审法院改判同方公司、零时空公司赔偿速邦公司300万元。

    北京高院审判委员会专职委员、民三庭庭长杨柏勇认为，在专利侵权案件中，专利权人往往难以获得被告侵权获利的直接证据。专利侵权案件的赔额认定，一直是司法实践中的热点和难点。被告网站宣传的销售数据，如无相反证据且不存在明显不合理的情形，可以成为认定赔额的一项参考因素。被告以“静态数据”“合理吹嘘”“实际销售为零”等为由否认上述数据的，如无证据，一般不予采信。为查明案件事实，实现实质公正，法院可以根据专利权人提供的证据线索向案外人调查取证。如果现有证据足以证明被告获利明显超出法定赔偿的上限，法院可以根据案情，在法定赔偿标准之上确定赔偿数额。二审法院的调查取证和最终改判充分体现了加大知识产权司法保护力度的政策导向，二审判决详细分析了被告宣传证据的审查考虑因素，比较全面地阐述了专利侵权赔偿数额的认定规则，对于类似案件具有借鉴意义。