《条例》限制食药领域职业打假行为

  编者按：近日，深圳审议通过的《深圳经济特区食品安全监管条例》明确指出：食品药品监督管理部门受理关于食品安全问题的投诉举报时，发现投诉人超出合理消费或者以索取赔偿、奖励作为主要收入来源的，可以终止调查并将相关线索纳入食品安全风险监测范围。

  该规定引发热议，本报特邀学者探讨。

　　据《中国工商报》报道，深圳市审议通过了《深圳经济特区食品安全监管条例》（以下简称《条例》），其第97条规定：“食品药品监督管理部门、消费者委员会受理关于食品安全问题的投诉举报时，发现投诉人超出合理消费或者以索取赔偿、奖励作为主要收入来源的，可以终止调查并将相关线索纳入食品安全风险监测范围。但是，可能引发食品安全事故或者涉嫌犯罪的除外。”

　　有人认为，这是深圳市打响限制食品领域职业投诉人的第一枪。于是，一个学界和实务界争执多年的如何规制职业打假人，尤其是食品药品领域职业打假人的问题，再次浮出水面。

职业打假肇端于1994年

　　我国的职业打假，肇端于1994年的《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）之第49条的欺诈销售的双倍赔偿条款，其代表人物有王海等人。随后2013年《消法》二次修订的第55条将赔偿增加到三倍。我国2015年颁行的《食品安全法》也设置了惩罚性赔偿制度，即规定销售不符合食品安全标准的食品，消费者可以要求原价款10倍的赔偿。因消费打假的高赔付使职业打假行业快速发展，职业打假人甚至职业打假公司大量涌现。这些职业打假人通常“知假买假”、借以牟利，更有甚者要挟商家、获得高额的“封口费”、异化为职业诈骗，这的确使职业打假人变得黑白难辨、善恶难分。

　　针对职业打假行为，2017年5月19日，最高人民法院在《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》（【法办函】2017年181号文）中予以总体性明确，即除了食品、药品领域之外，“逐步限制职业打假人的牟利性打假行为”。最高人民法院的司法态度除了基于法律解释角度的着眼，也从司法政策学角度进行了思考，即一方面界定欺诈行为的前提的确是要有故意或明知并导致对方陷入错误认知从而购买产品或者接受服务，才落入“欺诈销售”范畴；此外，日常的生活消费者是一种经验判断，类似于大量购买某种产品,甚或在打假后又异地购买的，的确很难界定为生活意义上的消费者。然而，司法实践中，的确存在着一个“无知之幕”，亦即仅凭经验判断的消费者并非规范意义上的消费者，极难坐实购买者是否是消费者的身份。故而，各地司法判决从证据链的闭环系统角度以及司法论证径路选择不同的立场，会出现“同案”不同判，也是情有可原的。

《条例》有限缩上位法

适用之嫌

　　对《食品安全法》和最高法【法办函】2017年181号文的法律和司法精神认真解析后，大家可以发现《条例》意在限缩《食品安全法》第148条的适用空间。它明确了“发现投诉人超出合理消费或者以索取赔偿、奖励作为主要收入来源的”，这是一种法律限缩的行为，其法律依据的路径是《消法》和《民法通则》及其《民通意见》关于消费者和“欺诈”认定的规定。它与最高人民法院的司法政策是不相一致的。

　　但是，这里面有一个重要的立法学或法律解释学问题，即深圳的一个地方法规是否可以“背离”最高人民法院的司法解释之规定或精神呢？笔者认为，这是没有问题的，该做法无非在司法实践中会增加深圳市司法系统的审判难度而已。一方面，作为司法机关，法律明确规定了其审判的依据是法律法规、参照规章，即他们似乎无需看最高法的“脸色”；另一方面，实则不然：上级法院通过上诉改判的制约力对下级法院审判有“镜子”与“后制”作用，上级的典型判例尤其是最高人民法院的指导案例对下级法院本就具有实质的约束力；与此同时，最高人民法院的司法解释本来就发挥着类同法律的作用。鉴此，不难发现，这势必出现深圳的地方立法者与司法者因角色身份定位的差异，而产生规定一套、司法审判适用另一套之可能。

　　故而，我们必须明确一个基本的判断，亦即《条例》一方面限缩了食品安全法第148条的适用空间，因后者排除了食品销售的欺诈行为作为惩罚性赔偿之要件、奉行宽泛惩罚赔偿主义原则，仅以“不符合食品安全标准”作为惩罚性赔偿基准，深圳地方的做法在立法学上的确略欠失当。此外，该“条例”也明确否定了最高人民法院181号文件的司法精神，把其排除了“食品、药品领域”的限制职业打假司法政策学又予以了限缩。也就是说，它甚至也要限制“食品领域”的职业打假行为。然而，不管如何，一言以蔽之，抛开法律适用和法律解释上的争议不谈，《条例》足以被界定为“打响了食品领域限制职业打假行为”的第一枪，至于地方立法未来司法适用的效果如何，大家也只能拭目以待。

  （作者系法学博士，中国计量大学法学院副教授）