从判例看中国古代法制传统

  古代中国是否存在判例法，至今尚有争论，对于以成文法为传统的古代中国而言，有学者认为，中国传统社会是混合法，即成文法与判例法兼容。实际上，中国古代的判例，早期的如秦汉的“决事比”，西晋的“故事”，唐太宗时期的《法例》，始终是附在律令之后，更多的只是判例的汇编。而且，正是因为只是简单的汇编，判例反而极易成为官员任意司法的当然依据。这完全与西方判例法传统所坚持的“遵循先例”原则相违背。

  究其实质而言，中国古代的判例之所以有着顽强的生命力，一方面是法典滞后和僵化的弱点所致，一方面也是传统社会臣权（官僚集团）借此挑战皇权（皇帝）的重要武器。从判例上突破法典常规，加入情理法的平衡，使得官员通过适用判例，既保证了官僚决策（判决）不会轻易被皇帝推翻，也因为其决策（判决）兼顾了法律效果和社会效果，又容易说服皇帝接受判例的适用。

  当然，作为成文法的律典，也代表了皇权的不可侵犯。开国之初的皇帝为了维护自身权威，不太容易接受判例对法典的挑战，毕竟法典象征皇权的“君无戏言”，保证了统治的合法性和稳定性。但此后的继任者除了没有这么强烈的顾虑之外，还欲通过创新制度，提升自己的威望而青史留名。唯有不断突破祖上之制，才能形成自己的治理风格。他们虽然表面上接受了“祖传”的法典，但会通过适用判例、事例以及成案之类的灵活性法律，适应当下的统治需要，保障统治的灵活性。这样就出现了法典和判例并行的“两条腿”制法的传统。这一传统的正式形成实际上发生在成文法经典《唐律疏议》之后。也即，只有成文法先行完善了，到了成文法的发展极致，才给了判例的发展机会。

  如此说来，唐代之前，中国可以称为以律令制为基础的成文法国家，而唐代之后，中国则进入了判例得以长足发展的时代，但最终没有走向判例法，而是不断影响成文法，到了清代形成了“律例合编”体制。即便如此，判例依然没有完全被悉数收罗在皇权控制之下，而是无时不刻在司法实践中游走，给予成文法典补充。其中主要原因在于，帝制国家主张的是计划控制思维，所有的事务都必须统合在皇权之下。法律作为政治工具，当然也必须控制在皇权之下，因此需要用一部包罗万象的法典来统合一切，这就是中央集权体制下掌控地方和万民的不二法宝，可以说成文法典是集权国家的必然选择。

  正式承认“两条腿”制法或控法的时代，应该是宋元，其中元代贡献甚大。元代的初衷是在没有正式成文法典的情况下通过诏令产生一套够用的法律。忽必烈认为律令条格应临时因需要而制定，所以时有出现反复，但为法律革新提供了契机。以至高无上的皇权为基础的“条格”和司法部门主张的“断例”共同作为审判的指引，成为元代的主要司法依据。更重要的是，由于很多案件最终并非由皇帝定夺，因此，司法部门的“断例”更具有司法权威性。这正是宋代“敕例并行”对元代的影响。

  到了明代，皇帝朱元璋为了集权，一度取消削弱皇权控制司法的“例”，直接以大明律行之，但也逃不过法典缺乏灵活性需要的弊端，他只能将法典当成“摆设”，直接使用了法外之法的“大诰”，“诰”实际上还是以案例的形成呈现的法条汇编。此后，弘治年间变通制定了《问刑条例》，该条例显然是结合“条格”和“断例”的形式，对朱元璋“子孙不可删改一字”的律典制作原则进行了合理的变通。

  到了清代，朝廷进一步将律和例汇编在一起，使得法典具有稳定性和灵活性的双重性质。此后还确定了“五年一小修，十年一大修”的修例原则，完全将历代“两条腿”的法典和判例分开的模式合二为一，试图统一在皇权掌控的范围内。但即便如此，在司法实践中，皇权的努力收效一般，始终难以满足司法实践的需要。因为，清代的成案（判例）在司法实践中依然发挥着不可忽视的作用。

  就此而言，当前在司法中推行指导性案例，依然延续了古代传统的“两条腿”制法思维。尤其是对大一统的广袤疆域而言，必须要容忍司法的多样性，只有在统一性下兼顾多样性，才能实现国家司法权的大致一统。否则，强行推行中央司法权威，枉顾司法实践的多元，可能以丧失统一的司法权为代价。

  只不过，最高人民法院并没有直接用判例，而用指导性案例称之。实际上，这一称谓也是传统政法思维使然。当前的法院显然不是指导关系，指导本身就不是一个法律术语，是政治术语。这就意味着，将指导和制度放在一起，实在太别扭。更准确的说法和做法可能是，案例指导应该做成类似于医学上的诊疗指南。只有指南，才算是真正的指导。总之，沿袭传统的当下案例指导，其应是类似于清代成案以指南的形式进行权威发布。

（作者系华南理工大学法学院副教授，博士研究生）