检察公益诉讼二审抗诉制度研究

    2017年7月1日起施行的新《民事诉讼法》《行政诉讼法》确立了检察机关提起公益诉讼制度。这标志着公益诉讼立法迈出了实质性的一步。但相关法条对具体程序性内容未细化，特别是关于检察机关启动公益诉讼二审程序应当采取上诉还是抗诉方式的问题立法未明确，由此导致争议不断。

    笔者认为，检察机关启动公益诉讼二审程序应当采取抗诉方式。检察院认为一审裁判结果存在错误的，应当由提起诉讼的检察院向上一级检察院提请抗诉，由上一级检察院向同级法院提出抗诉，启动二审程序，并由同级检察院派员出席二审法庭。

法律监督的定性使然

  我国《宪法》第129条从基本法角度确立了检察机关的职能定位——国家法律监督机关。《人民检察院组织法》以部门法形式对此进行了二次强化。据此，检察机关承担法律监督职能，履行法律监督职责，是必须坚守的法律属性与法治要求。检察机关行使一切职权，都应当立基法律监督这一属性，公益诉讼同样如此。

  检察法律监督，尤其是针对审判机关的司法监督，是检察机关对审判机关在诉讼活动中的司法行为是否正确、适当的监督，讲求同级制约、级别对应。我国现行《民事诉讼法》《行政诉讼法》对于民事、行政检察监督的方式与级别问题，进行了明确规定：“审监程序中，最高人民检察院对各级人民法院、上级人民检察院对下级人民法院有权以抗诉的方式进行监督；各级人民检察院对同级人民法院有权以检察建议的方式进行监督。对于审监程序以外的其他审判程序，各级人民检察院有权以检察建议的方式对同级人民法院进行监督。”

  由此可见，检察机关行使法律监督职能的方式是抗诉和检察建议，上诉并非检察监督的法定手段。这是立法基于检察监督的特殊地位与功能对其职能行使方式的特别规定与授权。再者，检察监督的级别是由上对下、或者同级监督，上级检察院有权对下级法院进行监督，同级检察院有权对同级法院进行监督，但是下级检察院无权对上级法院的诉讼活动进行监督。立法如此设计，是基于监督能力匹配度与监督工作开展顺畅性的考虑，目的在于确保监督的力度与效果。检察机关监督审判机关的诉讼活动，监督者与被监督者之间存在互相制约的关系，监督者必须匹配相应的能力与资格，才能真正实现监督的效果。

  “万变不离其宗”，公益诉讼属于检察工作的内涵之一，检察机关在开展此项工作的过程中，也应一以贯之地拥有法律监督者的身份，同样应当坚持检法之间的级别对应、并以抗诉的方式启动监督程序。需要破除的是，二审抗可能与审监抗相混淆的观点。抗诉是检察机关对于法院诉讼活动的特定监督手段，不应该局限于某个单独诉讼程序。二审抗与审监抗的对象分别是法院的一审裁判与终审生效裁判，理论基础存在根本区别，实践运作中亦没有混同的空间与可能，不能因为存在既有的法定审监抗程序否认二审抗的可行性。因此，检察机关启动公益诉讼的二审程序，不宜适用上诉。

公益代表的身份需求

　　2017年9月11日，习近平总书记在致第二十二届国际检察官联合会年会暨会员代表大会的贺信中指出：检察官作为公共利益的代表，肩负着重要责任；中国检察机关是国家的法律监督机关，承担惩治和预防犯罪、对诉讼活动进行监督等职责，是保护国家利益和社会公共利益的一支重要力量。该论断，不仅重申了检察机关承担法律监督职能的传统宪法定位，也强调了检察机关代表公共利益在新时期的特定作用。这是在重大司法外交场合对我国检察机关职能的全面定位与深刻阐述，明确了新时期检察机关的新职责。开展检察公益诉讼工作，正是对此项职责的具象担当。而保护公共利益，也正是检察公益诉讼的终极目标。

　　最高人民检察院于2015年12月发布的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》规定，人民检察院以公益代表人身份提起公益诉讼。检察机关以这一特殊身份启动公益诉讼程序并参与其中，代表的是国家利益与社会公共利益，表达的是国家与社会对损害公共利益行为的否定性评价，其自身与公益诉讼并无直接利害关系。因此，过于强调诉讼程序中检察机关的固化没有意义。

　　出于司法资源有限性的考虑，传统私益诉讼强调当事人与诉之利益的直接利害关系，也正是基于直接利害关系，当事人变动直接影响到诉之利益的变化甚至消失，故在整个诉讼过程中必须坚守当事人恒定原则。但公益诉讼是对诉之利益的拓展解释，检察机关在诉讼中并非诉之利益的直接利害关系人。其是以公益代表人的身份提起并参与诉讼，故将当事人恒定原则照搬到检察公益诉讼中没有必要也毫无意义。反之，对应审判机关的级别，相应提升公益诉讼人的级别，才更能彰显检察机关的公益代表身份。作为公共利益的代表者与维护者，检察机关的层级递升代表着其对公共利益保护范围的扩大与重视程度的递增。只有在认为一审裁判结果不足以修复受损公共利益的情况下，检察机关才会主动启动二审程序。这时就需要更有力度的方式与更有硬度的主张，才能更好地实现维护公共利益的效果。因此，作为公益诉讼人的检察机关，如果对一审判决不服，应当以抗诉而非上诉的方式启动二审程序，由上一级检察机关担纲参与二审诉讼的职责。

应然对实然的补充与拓展

　　有观点认为，公益诉讼应当严格遵照现行诉讼法律的相关规定来进行，现行民事、行政诉讼法规定原告是以上诉的方式来启动二审程序，同理检察机关要启动二审也应当是通过上诉而非抗诉的方式。这种观点缺乏对检察公益诉讼的准确认知，也没能全面把握现行立法的根基与精髓。现行民事、行政诉讼法立基于传统私益诉讼，从基础理念到制度设计再到具体程序，都旨在实现私益诉讼诉之利益的最大化，全面保障当事人的合法诉讼权益。这样的诉讼制度，与公益诉讼的理论基础与实际需求都存在明显差异。公益诉讼是一项创新性法律制度，既然是创新，那定然存在突破常规、另辟蹊径之处；而且，公益诉讼因自身特有的诉讼基础理论，与传统的私益诉讼存在根本性区别，需要匹配特有的诉讼模式。固守成规，不仅不符合公益诉讼的创新体质，也不利于该项工作的实际推进。检察机关代表公共利益提起诉讼，其身份与私益诉讼的原告有本质区别，在诉讼权利义务上需要另行设计，保障检察机关公益代表人的诉讼地位，实现保护公益的效果。当然，公益诉讼的程序设计并不一定要彻底地另起炉灶，需要专门规定的，应当是检察机关特殊诉讼地位足以影响其诉讼权利义务的相关内容。检察机关提起公益诉讼的二审程序就属于这样的特殊内容。

　　上文已从法律监督属性与公益代表身份两方面阐明了检察机关在二审程序中提起抗诉的理论基础，实然的法律规定不应该成为检察机关提起抗诉的障碍。为确保诉讼地位与诉讼程序的匹配，更好地促进保护公益这一诉讼目标的实现，检察机关在公益诉讼中应当以抗诉而非上诉的方式启动诉讼程序，这样的制度设计正是公益诉讼诉讼程序对传统私益诉讼与现行法律规定的突破与创新，体现出应然对实然的补充与拓展。

　　综上，检察机关启动公益诉讼的二审程序，应当以抗诉而非上诉的方式，并坚持抗诉机关与审判机关的级别对应。这既是检察法律监督职能的充分展现，也是检察官作为公益代表的身份需求。

  （作者系法学博士，广州市检察院民行检察处副处长）